Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2019/0019796
Recurso de Apelación 944/2020
Recurrente: Dña. Agueda
PROCURADOR Dña. OLGA MARTIN MARQUEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 366/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid a 7 de mayo de 2021.
VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 944/2020ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña Valeria Quesada Contrerasen nombre y representación de doña Agueda, posteriormente representada por la procuradora doña Olga Martín Márquez,contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 369/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 22 de mayo de 2019 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 27 de julio de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 369/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:
'1º.-Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Agueda, contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22 de mayo de 2019, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España y territorio comprendido en el Acuerdo Schengen por plazo de 3 años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, resolución administrativa que confirmo por considerarla adecuada a derecho.
2º.-Se imponen las costas a la parte recurrente, con la limitación y en las condiciones expresadas en el último fundamento de Derecho.'
SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Agueda, representada por la procuradora doña Olga Martín Márquez y asistida por la letrada doña Valeria Quesada Contreras, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 5 de mayo de 2021.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por doña Agueda se dirige contra la sentencia de 27 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 369/19, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de mayo de 2019 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Agueda solicitando su revocación, la estimación total del recurso contencioso-administrativo y que se declare la nulidad de la resolución recurrida.
En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega la vulneración de la tutela judicial efectiva por incongruencia, por omisión, y falta de motivación de la sentencia apelada; que ni la resolución administrativa ni la sentencia han tenido en cuenta el principio de proporcionalidad ni las circunstancias personales de arraigo familiar.
La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que es conforme a derecho. Pone de manifiesto que la recurrente carece de arraigo en España, y que olvida que la sanción preferente no es la de multa sino la expulsión.
SEGUNDO.-La sentencia apelada estimó el recurso interpuesto contra la resolución que decretó la expulsión de la recurrente del territorio nacional. En sus fundamentos de derecho analiza la resolución impugnada, los motivos de impugnación formulados por la actora, realizando las siguientes consideraciones:
'Se alega, en síntesis, en la demanda que cuando , el 4 de febrero de 2019 se le notificó a la recurrente la incoación del procedimiento sancionador , la misma presentó en el plazo conferido al efecto, escrito de alegaciones poniendo de manifiesto sus circunstanciaspersonales y, en concreto, su arraigo familiar, al convivir con su pareja sentimental la cual -afirma -cuenta con tarjeta de residencia en España, solicitando por ello que, tras los trámites oportunos, se procediese al archivo del expediente.
Aduce que, sin embargo, el 22 de mayo se dictó Resolución por la Delegación del Gobierno en Madrid, decretando su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, porque, según consta en el hecho tercero de dicha resolución, 'En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados'.Denuncia que en dicha resolución la Administración ha incurrido en una serie de irregularidades ya que no ha tenido en cuenta lo manifestado en las alegaciones presentadas ni el arraigo familiar alegado, aportando como documentación acreditativa del mismo, certificado de empadronamiento, informe médico y certificado de entidad bancaria.
Basa su impugnación en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa por falta de motivación ( art. 24 CE), así como en la vulneración del principio de proporcionalidad.
De contrario, el Abogado del Estado, opone la pertinencia y suficiencia de la fundamentación de la Resolución impugnada y su adecuada motivación, interesando la desestimación del recurso interpuesto.
TERCERO.-En el caso examinado, nos encontramos ante un Acuerdo de Expulsión, al amparo del art.53.1.a) L.O. 4/2000, con reconocimiento de hecho por la recurrente de su situación irregular en España, esto es, sin título administrativo alguno que habilite su residencia o estancia legal en España lo cual, por si sólo, ya determina la procedencia de laexpulsión , máxime a la luz de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015que concluye que, la normativa española, se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008, al permitir la sustitución de la sanción de expulsión por multa, de forma que, la sanción de expulsión que se le ha impuesto por su estancia irregular, no sólo es motivada y proporcionada, sino que, además, es la que debe aplicarse con carácter principal, salvo que concurran circunstancias tasadas y excepcionales que permitan excepcionarla, en concreto las previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la citada Directiva, no acreditando realmente la recurrente -con la mera alegación de que tiene una pareja sentimental en España que tienepermiso de residencia-encontrarse ninguna de ellos, habiendo sido confirmada esta doctrina en la Sentencia de 8 de Noviembre de 2016 de la Gran Sala, en el asunto C-554/2014, en que se recuerda la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales,incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada, si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (lo mismo para una Directiva) y, mas recientemente, en sendas Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, de 19 de Diciembre de 2018, nums.1817/2018 y 1818/2018, en que se declara que 'Debiendo proceder a dar respuesta a las cuestiones que constituyen elinterés casacional objetivo, ha de concluirse (que) tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, en aplicación de los artículos 53.1°. a), en relación con los artículos 55.1°.b) y 57.1°, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería, no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión'.
A ello se añade la imposibilidad de apreciar la vulneración del derecho de defensa de la recurrente que en la demanda se viene a imputar a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, por desconsiderar sus alegaciones, cuando las mismas no ponen de manifiesto circunstancia alguna expresiva del arraigo que se invoca, pues no lo es, desde luego, el hecho de tener en España una pareja sentimental respecto a la que ni siquiera se acredita la inscripción como pareja de hecho, limitándose la actora a aportar un empadronamiento que no hace prueba de aquella inscripción y naturaleza de la supuesta pareja, no pudiendo por ello servir para el reconocimiento de un arraigo relevante.
Lo cierto es que, ni las alegaciones de la recurrente, ni la prueba aportada por la misma tanto en via administrativa como en esta instancia, combaten en modo alguno los fundamentos de la resolución recurrida, lo que impone necesariamente la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.'
TERCERO.-la sanción de expulsión ha sido impuesta al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'
Al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta. Cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo así como de la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Procede recordar que en la Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.
Por tanto, consideramos que ha quedado suficientemente explicado que en casos como el presente no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.
El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso de casación 1713/2018, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones:
'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:
1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).
2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).
3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).
4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).
5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).
6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).
7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).
8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).
9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).
10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).
11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).
12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).
13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).
14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).
15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).
Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:
A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).
B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).
C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).
SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).
La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.
En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'
CUARTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021, en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807.
En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los uno artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Al efecto se declara en la sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.
El juicio de proporcionalidad, que ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.
No obstante, también expresa la reciente sentencia de 17 de marzo de 2021 que, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.
La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021 en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in ine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:
'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'
En la parte dispositiva de la sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM000), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'
Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:
- Encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).
- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).
- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).
- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.
- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:
- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.
- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.
- La existencia de una prohibición de entrada anterior.
- Carencia de domicilio y de documentación.
- Incumplimiento de una salida obligatoria.
- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
QUINTO.- Habrá de analizarse, en consecuencia, cuáles son las circunstancias que concurren en el presente caso y que puedan ser valoradas al efecto de determinar la proporcionalidad de la expulsión acordada y si concurre alguno de los criterios sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.
El estudio de dichas circunstancias debe comenzar por señalar que aun cuando la apelante manifiesta como motivo de impugnación que la sentencia apelada carece de la necesaria motivación, debemos entender que la queja que realiza en su recurso no se corresponde con la afirmación de falta de motivación o de incongruencia de la sentencia sino más bien se compadece con la interpretación que expresa el desacuerdo con la valoración que, de sus circunstancias personales y familiares, ha realizado la sentencia apelada.
No es cierto que la sentencia apelada carezca de la necesaria motivación o que incurra en incongruencia pues, como ha quedado señalado más arriba al transcribir parte de la fundamentación jurídica de la sentencia, se evidencia que expresa de manera correcta y adecuada los motivos por los cuales rechaza la valoración propuesta por la demandante. No cabe interpretar que el desacuerdo con la interpretación sostenida en la sentencia, y el desacuerdo con lo decidido en la misma, implique falta de motivación.
El artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -y anteriormente el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
En el ámbito específico del procedimiento administrativo sancionador la motivación viene impuesta en el apartado 1.h) del precitado artículo 35 de la Ley 39/2015 (y anteriormente por el artículo 138.1 de la citada Ley 30/1992).
La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico de la decisión administrativa y sus presupuestos fácticos y jurídicos, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, puedan defender posteriormente su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación, además de constituir un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, es una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional.
Es doctrina jurisprudencial consolidada que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión. De ahí que a la Administración no le sea exigible una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que pueda tener sobre las cuestiones planteadas y decididas en el procedimiento, siendo constitucionalmente válida la motivación 'in aliunde'.
En el caso que ahora analizamos no cabe duda de que la sentencia apelada contiene la concreta motivación por la cual rechazó la pretensión formulada por la actora, considerando, a su vez, que la resolución recurrida contenía la necesaria motivación que permitió a la recurrente conocer los motivos por los cuales impugnar la misma. Así, una lectura de la resolución recurrida pone de manifiesto los motivos por los cuales fue acordada la expulsión del territorio nacional una vez determinada la situación de irregularidad en la que se encontraba en España la Sra. Agueda, expresando que no consta que haya solicitado, o que se hallen trámite de resolver, ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo y que tampoco acredita arraigo. Afirmación que no cabe considerar como infundada habida cuenta de que no consta que la interesada hubiera aportado al expediente administrativo documento alguno. Por otra parte, el acuerdo de inicio del expediente sancionador si expresa que la interesada está documentada con el pasaporte, que carece de antecedentes penales y que se comprueba que lleva un año en España.
Consideramos oportuno recordar lo declarado por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 11 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3219/2004) Recurso: 3482/1999, en relación con la incongruencia:
'A) Esta Sala tiene declarado que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva, por defecto o ex silentio [por silencio]-, como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando por qué no se concede el exceso.
B) Según la jurisprudencia, la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia.
C) Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en preterición de algún aspecto del petitum [petición], de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición- o de alguno de los motivos en que se sustenta aquélla ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003 ). Basta, por consiguiente, que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas, sobre los distintos elementos que las integran y sobre los motivos en que éstas se fundan ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas).
D) La incongruencia omisiva no se produce cuando cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2003 y 20 de enero de 2004 ).
E) Las peculiares características de la jurisdicción contencioso-administrativa permiten que el Tribunal funde su decisión en motivos susceptibles de fundar el recurso o su oposición no alegados por las partes, pero exige que, previamente a resolver, los someta a ellas. Este trámite, exigido hoy por los artículos 36.2 y 65.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, es inexcusable para no incurrir en incongruencia y evitar la indefensión (v. gr., sentencias de 22 de noviembre de 1999 y 24 de junio de 2000 ). De esto se infiere que la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 , citada por la parte recurrente). Este supuesto no debe confundirse con aquel en que el tribunal, en virtud del principio iura novit curia [el tribunal conoce el derecho] resuelve la pretensión aplicando normas distintas de la que la parte estima aplicables, o interpretándolas de manera diferente a la que ésta propugna, siempre que lo haga, en consideración a las pretensiones y los motivos de nulidad esgrimidos ( sentencia de 16 de abril de 2002 ).
F) Sin embargo, no existe incongruencia cuando se desestima una pretensión por falta de uno de los presupuestos que la integran, sin entrar a examinar los demás ( sentencia de 4 de noviembre de 2003 ) o cuando no se resuelve una pretensión que resulta excluida por la estimación o la desestimación de otra que deba o pueda ser examinada con carácter preferente, siempre que la cuestión no examinada esté vinculada lógicamente a la resuelta ( sentencia de 15 de octubre de 2003 ). Tampoco se incurre en incongruencia cuando la falta de examen de la pretensión deriva del incumplimiento de los presupuestos procesales necesarios para entrar en él. En los demás casos, el principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes. El principio de congruencia no comporta que el Tribunal esté vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ).
Continua diciendo la citada sentencia del Tribunal Supremo en el Decimocuarto de sus fundamentos de derecho lo siguiente:
'La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida profusamente, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre , y 28/1987, de 5 de marzo , entre las más recientes, en las sentencias 6/2003, de 20 de enero , fundamento jurídico 2 , 39/2003, de 27 de febrero , fundamento jurídico 3 , 45/2003, de 3 de marzo , fundamento jurídico 3 , 91/2003, de 19 de mayo , fundamento jurídico 2 , 92/2003, de 19 de mayo , fundamento jurídico 5 , 110/2003, de 16 de junio , fundamento jurídico 2 , 114/2003, de 16 de junio , fundamento jurídico 3 , 148/2003, de 14 de julio , fundamento jurídico 4 , 163/2003, de 29 de septiembre , fundamento jurídico 3 , 188/2003, de 27 de octubre , fundamento jurídico 2 , 210/2003, de 1 de diciembre , fundamento jurídico 5 , 218/2003, de 15 de diciembre , fundamento jurídico 4 , 223/2003, de 15 de diciembre , fundamento jurídico 4 y 8/2004, de 9 de febrero , fundamento jurídico 4.
Muy sintéticamente, con arreglo a esta doctrina, en primer término, no existe incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta a la cuestión de fondo se debe al incumplimiento de los presupuestos procesales. En segundo lugar, debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Sólo adquieren relevancia constitucional aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio y carecen de relevancia aquellas otras que se refieren, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales. Respecto de las pretensiones o alegaciones sustanciales la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. La llamada incongruencia por error define un supuesto en el que no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado.'
Tampoco podemos dejar de señalar que la citada sentencia del Tribunal Supremo resulta también interesante para el caso que venimos analizando en relación a la falta de motivación suficiente que se imputa, no solamente a la sentencia, sino también al acto administrativo, en relación con la vulneración del principio de proporcionalidad. A dicho efecto en relación con el defecto de motivación de la sentencia, se señala lo siguiente:
'Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -a la que hemos de referirnos, dada la invocación constitucional efectuada por el recurrente-:
A) La obligación de motivar las sentencias, que el artículo 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( artículo 1 de la Constitución ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional reviste la Ley ( artículo 117.1 y 3 de la Constitución ; sentencias del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurídico 1 ; 24/1990, de 15 de febrero, fundamento jurídico 4 ; 22/1994, de 27 de enero, fundamento jurídico 2 ; y 57/2003, de 24 de marzo , fundamento jurídico 4).
B) Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1987, de 13 de mayo, fundamento jurídico 1 ; 22/1994, de 27 de enero, fundamento jurídico 2 ; 184/1995, de 12 de diciembre, fundamento jurídico 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, fundamento jurídico 5 ; 139/2000, de 29 de mayo, fundamento jurídico 4 ; y 221/2001, de 31 de octubre , fundamento jurídico 6).
C) De esta garantía deriva:
a) Que la resolución ha de exteriorizar los elementos y razones de juicio que fundamentan la decisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 122/1991, de 3 de junio, fundamento jurídico 2 ; 5/1995, de 10 de enero, fundamento jurídico 3 ; y 58/1997, de 18 de marzo , fundamento jurídico 2).
b) Que el fundamento de la decisión ha de constituir la aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni fruto de un error patente, de la legalidad (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional 23/1987, de 23 de febrero, fundamento jurídico 3 ; 112/1996, de 24 de junio, fundamento jurídico 2 ; 119/1998, de 4 de junio, fundamento jurídico 2 ; 25/2000, de 31 de enero , fundamento jurídico 3 , y 8/2004, de 9 de febrero , fundamento jurídico 9).
c) A su vez, que se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial ha incurrido en un error patente siempre que: a) el error no sea imputable a la negligencia de la parte, sino atribuible al órgano judicial; b) se trate de un error de hecho que resulte inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; y c) sea un error determinante de la decisión adoptada, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi o criterio determinante de la decisión; sentencia del Tribunal Constitucional 21/2003, de 10 de febrero , fundamento jurídico 3).
d) Que la carencia de fundamentación constituye un defecto capaz de generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva si, en atención a las circunstancias concurrentes, la falta de razonamiento de la resolución no puede interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1990, de 12 de noviembre, fundamento jurídico 2 ; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3 ; 74/1999, de 26 de abril, fundamento jurídico 2 ; 67/2000, de 13 de marzo, fundamento jurídico 3 ; y 53/2001, de 26 de febrero , fundamento jurídico 3).
e) Que es menester que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4 ; 104/2002, de 6 de mayo, fundamento jurídico 3 ; y 236/2002, de 9 de diciembre , fundamento jurídico 5).'
Pues bien, como hemos expresado más arriba, analizando las alegaciones formuladas por la apelante y teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, este tribunal considera que no ha incurrido en el vicio de incongruencia ni de falta de motivación al haber dado respuesta a las alegaciones formuladas por la recurrente, y al desestimar la pretensión formulada.
SEXTO.-Hemos de analizar, por tanto, si las circuntancias concurrentes el presente caso, concurrentes en la apelante, pudieran determinar en atención a principio de proporcionalidad, una respuesta diferente a la expulsión, así como analizar sí las circunstancias que expresa la apelante que en ella concurren podrían significar, en la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE una execpcion a la expulsión que permitan enervar la procedencia de la expulsión por concurrir el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.
Hemos expresado más arriba, al analizar la alegada falta de motivación así como a la incongruencia, el contenido de la resolución sancionadora que decretó la expulsión del territorio nacional de la Sra. Agueda.
Por lo que ahora interesa hemos de recordar que no se han desvirtuado los motivos en atención a los cuales se decretó la expulsión del territorio nacional de la aquí apelante habida cuenta de que no aportó al expediente administrativo documento alguno mediante el cual hubiera pretendido acreditar su afirmado arraigo en España. Su situación de estancia irregular en España, que no resulta cuestionada, también aparece referida expresamente en la resolución sancionadora en la cual se precisa que consultadas las bases de datos de extranjería no consta pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia.
La sentencia de instancia ha considerado que, efectivamente, la recurrente nada acreditó tampoco en vía jurisdiccional en relación con su afirmado arraigo en España. Consideración con la que hemos de estar de acuerdo habida cuenta de que nada ha acreditado la apelante.
Sin embargo, en aplicación de los criterios establecidos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, y del principio de proporcionalidad, hemos de estimar que no constan acreditadas en el expediente administrativo circunstancias negativas en la interesada que permitan, en aplicación de dicho principio, la aplicación de la sanción de expulsión. En este sentido hemos de recordar que el acuerdo de inicio del expediente sancionador no sólo expresa que la interesada está documentada con el pasaporte sino que también expresa que carece de antecedentes penales y que se comprueba que lleva un año en España. Por tanto, de dichas constataciones se deriva que se ha comprobado el tiempo efectivo durante el cual la aquí apelante se encuentra en España. En vía jurisdiccional aportó un certificado de empadronamiento que aun cuando está incompleto porque no consta la fecha de su expedición, de la primera página se puede colegir que está empadronada Madrid desde el 16 de junio de 2018, esto es, más o menos un año antes de la fecha de la resolución recurrida.
Por todo ello cabe concluir que procede la estimación del recurso de apelación interpuesto así como del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de mayo de 2019 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional no procede imponer las costas al haber sido estimado el recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
1.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 944/2020interpuesto por la procuradora doña Olga Martín Márquezen representación de doña Aguedacontra la sentencia de 27 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 369/19, que se revoca.
2.- Que debemos estimar el recurso recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Olga Martín Márquezen representación de doña Aguedacontra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 22 de mayo de 2019 por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que se anula.
3.- Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0944-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0944-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
