Sentencia Administrativo Nº 367/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 171/2005 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Rollo de apelación número 171 de 2.005

Dimanante del recurso nº 254/03 del J. C.A. 1 Girona

Parte apelante: D. Manuel

Parte apelada: Ayuntamiento de Llançà y "RETEVISIÓN MÓVIL, SA"

SENTENCIA Nº 367

Ilmos. Sres.

Presidente

José Juanola Soler

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil siete.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia de D. Manuel , representado por el procurador de los tribunales Sr. Cubero Royo, contra el Ayuntamiento de Llançà y "RETEVISIÓN MÓVIL, SA", respectivamente representados, en su calidad de partes apeladas, por los procuradores Sres. Solà Serra y Fuentes Millán, y, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Girona, en los autos de su referencia arriba indicados, se dictó sentencia número 71, de fecha 7 de marzo de 2.005 , cuya parte dispositiva necesaria es del tenor literal siguiente: "DECIDEIXO: DESESTIMAR el recurs contenciós administratiu."

SEGUNDO. Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido el mismo y formulada oposición por el Ayuntamiento, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16 de abril de 2.007, previa suspensión de un señalamiento anterior al objeto de emplazar a "RETEVISIÓN MÓVIL, SA", que, comparecida, nada ha manifestado en audiencia que se le ha dado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia tras constatar que la ahora apelante presentó en su momento recurso contra lo que dijo desestimación presunta de sus alegaciones, y advertir que no impugnó la resolución final del expediente (que no consta todavía dictada), sino la propuesta de resolución, que no constituye una decisión final sobre la licencia, visto no obstante que la demandada no efectuó alegación al respecto (como tampoco la ha efectuado sobre el particular en esta alzada la Generalitat de Catalunya), entró a examinar los motivos de la demanda que se opusiesen al otorgamiento de la licencia. Decisión que cabe corroborar si se atiende a que, solicitada la licencia ambiental de que se trata el día 12 de diciembre de 2.001, la documentación necesariamente a aportar al expediente para dictar resolución no fue completada como mínimo hasta el día 5 de febrero de 2.002, fecha en la que se aportó al mismo el certificado de compatibilidad urbanística exigido tanto por los artículos 14.1.d) como 27.1.c) de la Ley 3/1.998, de 27 de febrero, de Intervención Integral de la Administración Ambiental en Catalunya , y a partir de la cual, y no antes, se hallaba el Ayuntamiento, en consecuencia, en disposición de resolver la petición en el plazo de los 4 meses a que se refiere su artículo 32.1, atendidos los términos de cuyo apartado 3 debió entenderse la licencia solicitada como otorgada por silencio positivo el día 5 de junio de 2.002, con independencia de cualquier propuesta de resolución posterior, es decir, dentro del plazo legalmente establecido. De forma que, efectuada por el ahora apelante la petición de denegación de licencia el día 13 de diciembre de 2.002, debe entenderse la misma a los efectos como un recurso interpuesto contra tal forma de otorgamiento tácito de la misma, en el que insistió en el posterior recurso contencioso-administrativo, ninguno de los cuales podía estar presentado fuera de plazo, atendido el otorgamiento presunto de la licencia, no notificado al apelante en momento alguno, y la doctrina sentada sobre los recursos contra actuaciones presuntas por la sentencia del Tribunal Constitucional número 188/2003, de 27 de octubre , entre otras.

SEGUNDO. Resultando así de aplicación el planeamiento vigente en la fecha de la solicitud de licencia, y no el publicado el día 19 de julio de 2.002, fecha en la que, como queda dicho, el expediente había ya quedado resuelto por silencio positivo. Y siendo así que con arreglo a aquel plan, según ha certificado en autos el propio arquitecto municipal, el uso de estación base de telefonía móvil no se encontraba entre los usos permitidos en la zona de que se trata, al punto de haberse tramitado su ya citada modificación posterior para considerarla como zona de equipamientos y sistema de infraestructuras y servicios técnicos, resulta evidente que la licencia no pudo obtenerse ni en forma expresa ni por silencio administrativo positivo, pues como con reiteración declara la jurisprudencia, nadie puede obtener por vía de silencio administrativo positivo más de lo que podría obtener en forma expresa, es decir, facultades contrarias a las disposiciones vigentes de obligado cumplimiento, atendida la imposibilidad de que por vía del silencio se puedan conseguir facultades en contra de las prescripciones legales o de planeamiento, pues el silencio positivo únicamente juega a favor de la norma, y la apreciación del silencio positivo en el supuesto enjuiciado supondría una trasgresión de la normativa urbanística, además de la consecución de una situación favorable inalcanzable mediante una resolución expresa.

Procediendo, por ello, la estimación del recurso y la anulación de la licencia otorgada.

TERCERO. Atendidos los términos del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar expresa condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Girona de fecha 7 de marzo de 2.005, cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado, sentencia que REVOCAMOS y, en su lugar, ESTIMAMOS el recurso contencioso- administrativo interpuesto por aquel contra el otorgamiento a "RETEVISIÓN MÓVIL, SA" de licencia ambiental para el ejercicio de la actividad de estación base de telefonía móvil en la calle Galladera, sin número, polígono 9, parcela 21, de Llançà, resolución y licencia municipal que ANULAMOS y dejamos sin efecto jurídico. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.