Sentencia Administrativo Nº 367/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 426/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 426/2015

APELANTE: Gustavo

C/ AJUNTAMENT DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A Nº 367

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 426/2015, seguido a instancia de Don Gustavo , representado por la Procuradora Doña SILVIA ALEJANDRE DIAZ, contra el AJUNTAMENT DE VILANOVA I LA GELTRU, representado por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, sobre Urbanismo.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 307/2014, se dictó Auto de 13 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'HABER LUGAR a la suspensión instada, condicionada a la prestación de caución por la suma de 3.302 Euros en concepto de principal e intereses de demora, que podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, concediendo a la parte recurrente un plazo de diez días para el ofrecimiento de la concreta garantía a que queda condicionada la suspensión, y sobre cuya suficiencia habrá de pronunciarse ekl Juzgado previa audiencia de la parte demandada, fijando, en su caso, el plazo necesario para su formalización'.

Ante el Juzgado ' a quo' y en los mismos autos 307/2014, se dictó Auto de 22 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Declarar la nulidad de lo actuado en la presente pieza separada de medidas cautelares hasta el Auto de fecha 13 de noviembre de 2014 , cuyo pie de recurso se anula, sustituyéndose por la expresión 'Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días, a tenor de lo dispuesto en el art. 80.1.a) LRJCA ''.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30 de mayo de 2016, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 15 de abril de 2014 la alcaldessa del Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se resolvió:

'PRIMER. DESESTIMAR el RECURS DE REPOSICIÓ al decret d'alcaldia de 2 de desembre de 2013, tota vegada que les al legacions presentades no guarden relació amb el contingut del decret de 2 de desembre de 2013 d'IMPOSICIÓ d'una MULTA COERCITIVA, sinó amb el Decret de Resolució de l'expedient que va donar lloc a la imposició de la multa, i el termini per a per admetre a tràmit un recurs de reposició al decret de 30 d'abril de 2013 s'ha exhaurit.

SEGON. IMPOSAR Don. Gustavo , en qualitat de propietari de la finca al . POLIGON NUM000 , NUM001 (sector Mas Roquer), d'aquest municipi, una multa coercitiva de DOS MIL UN EUROS (2.001,00 €), per no haver complert amb la resolució dictada mitjançant Decret d'Alcaldia de data 30 d'abril de 2013, consistent en l'enderroc de les construccions realitzades a fi de reposar els terrenys als seu estat inicial'.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 307/2014, se dictó Auto de 13 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció:

'HABER LUGAR a la suspensión instada, condicionada a la prestación de caución por la suma de 3.302 Euros en concepto de principal e intereses de demora, que podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, concediendo a la parte recurrente un plazo de diez días para el ofrecimiento de la concreta garantía a que queda condicionada la suspensión, y sobre cuya suficiencia habrá de pronunciarse ekl Juzgado previa audiencia de la parte demandada, fijando, en su caso, el plazo necesario para su formalización'.

SEGUNDO.- La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, insistiendo que los actos recurridos son los de 5 de noviembre de 2012 -de incoación del expediente 37/12/DIS; el de 30 de abril de 2013 de restauración de la legalidad urbanística con advertencia de imposición de multa coercitiva; de 19 de septiembre de 2013 de imposición de multa coercitiva de 300 €; de 2 de diciembre de 2013 de imposición de multa coercitiva de 1001 €, de 15 de abril de 2014 que desestimó el recurso de reposición contra el acto de 2 de diciembre de 2013 y de imposición de multa coercitiva de 2001 € y de 23 de mayo de 2014 de imposición de multa coercitiva de 2.500 €. Y se critica que sólo se haya pronunciado el Juzgado por el acto de 15 de abril de 2014.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -sustancialmente con especial mención a la documental acompañada con el escrito de interposición y ese escrito-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- El atento estudio del escrito de interposición, que a no dudarlo siempre puede ser más claro y nítido -mostrando ordenada y numeralmente y con criterio temporal cada uno de los actos administrativos que recurre a modo de lista significativa, en todo caso, ante la indefinida e indeterminada invocación de la nulidad de procedimiento administrativo, muestra suficientemente que sí son detectables los actos administrativos que se impugnan, por lo demás señalados y acompañados en su contenido en las copias que se van citando, y que efectiva y sustancialmente son:

1.1.- El de 5 de noviembre de 2012 de incoación del expediente 37/12/DIS,

1.2.- El de 30 de abril de 2013 de restauración de la legalidad urbanística con advertencia de imposición de multa coercitiva,

1.3.- El de 19 de septiembre de 2013 de imposición de multa coercitiva de 300 €,

1.4.- El de 2 de diciembre de 2013 de imposición de multa coercitiva de 1001 €,

1.5.- El de 15 de abril de 2014 que desestimó el recurso de reposición contra el acto de 2 de diciembre de 2013 y de imposición de multa coercitiva de 2001 €

1.6.- Y el de 23 de mayo de 2014 de imposición de multa coercitiva de 2.500 €.

Siendo ello así, una vez se dirige la atención al Auto recurrido, que todo lo más identifica como acto impugnado el de 15 de abril de 2014 con sus pronunciamientos, debe apreciarse el desacierto en este punto del referido Auto y que debamos pronunciarnos sobre la pretensión cautelar hecha valer también frente a los restantes, en el bien entendido que como sólo se ha apelado por la parte actora privada en primera instancia y sin que proceda vulnerar el principio de la 'reformatio in peius' el pronunciamiento cautelar respecto a la multa coercitiva de 1001 € del acto de 2 de diciembre de 2013 con, a su vez, la imposición de la multa coercitiva de 2001 €, debe dejarse como se han resuelto por el Juzgado 'a quo'.

2.- En todo caso y para pronunciarse sobre la pretensión cautelar de los actos precitados de 5 de noviembre de 2012, de 30 de abril de 2013, de 19 de septiembre de 2013 y de 23 de mayo de 2014, en una primera precisión interesa dejar sentada, este tribunal, no está sujeto a la doctrina y criterio del Juzgado 'a quo' por lo que sin vía de recurso de apelación para entender y decidir lo que proceda sobre la medida cautelar que ha establecido para unos actos, y este tribunal para los demás que se han impugnado debe obrar de acuerdo con su doctrina y criterio, desde luego sin admitir una suerte de cosa juzgada que desde luego no concurre.

Y, a su vez, ante la ausencia de pronunciamiento sobre la pretensión cautelar respecto a esos actos -a no dudarlo a modo de inadmisión de su impugnación- este tribunal entiende que procede el recurso de apelación en atención a hallarnos ante una situación lo más próxima a la que resultaría de si se hubiera alcanzado Sentencia con pronunciamiento de inadmisibilidad sobre esos actos y así cabría recurso de apelación con fundamento en el artículo 81.2.a) en relación con el artículo 81.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccional . Y siendo ello así en materia de tutela judicial cautelar frente al Auto que no pronunciándose sobre la pretensión cautelar de esos actos tiene esos mismo efectos y, por tanto, debe seguirse el mismo criterio favorable a la admisión del recurso de apelación. Y más todavía cuando por razón del acto de 30 de abril de 2013 -habida cuenta de su objeto referido a base de hormigón y volúmenes edificados con construcción modular- todo conduce a pensar que nos hallamos ante una cuantía cuanto menos indeterminada y superior a la cuantía establecida para el recurso de apelación de 30.000 € o superior que igualmente posibilita el recurso de apelación.

3.- Puestos a examinar si concurren los requisitos para poder adoptar la medida cautelar pretendida para los actos precitados de 5 de noviembre de 2012, de 30 de abril de 2013, de 19 de septiembre de 2013 y de 23 de mayo de 2014 este tribunal sólo cuenta con unas sucintas alegaciones que aceptan la cotitularidad de los terrenos de autos, se apunta a terceros para lo realizado y se invoca hasta la figura del litisconsorcio y ante la ausencia de cualquier titulación habilitante se indican unas solicitudes dirigidas al Ayuntamiento para que tramite los correspondientes instrumento urbanísticos que permitan legalizar lo realizado.

4.- Pues bien, en el presente caso, baste resaltar que a la hora de decidir si procede otorgarse la justicia cautelar hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos indicados: 'periculum in mora' y 'fumus boni iuris'; y una vez comprobado que, efectivamente, se dan esos presupuestos, el operador jurídico deberá pasar a valorar los hechos desde la perspectiva del interés general, lo que, por lo demás, es criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica en el ámbito del derecho administrativo. De aquí que no pueda decirse que esta valoración del interés general constituya, propiamente, un presupuesto más para la adopción de la medida, sino modo operativo normal, y también inexcusable para la aplicación del derecho administrativo.

Y es así que, a los solos efectos cautelares que nos corresponde enjuiciar y sin perjuicio de lo que haya lugar a resolver en el proceso principal, resulta innegable que la restauración de la legalidad urbanística debe dirigirse contra los que ostenten la titularidad de los terrenos de autos como indudables interesados y afectados, siendo patente que en el proceso contencioso administrativo no cabe la figura del litisconsorcio pasivo necesario; debiendo añadirse que la parte actora en primera instancia no puede arrogarse la defensa de terceros cotitulares y que el presente proceso sólo produce efectos entre las partes procesales quedando a salvo la defensa de los terceros donde y cuando corresponda; que debe estimarse que no se alega ninguna titulación habilitante por la apariencia de buen derecho no se hace patente; que el cotitular tiene las acciones correspondientes contra los demás cotitulares; que no se atisba tampoco perjuicio irreparable para la parte actora en primera instancia cuando los perjuicios que se invocan son perfectamente reparables, en su caso, con las devoluciones de su razón con sus consecuencias accesorias; y que los futuribles en nada empañan lo que ahora concurre.

La conclusión a la que debe llegarse es a que no cabe la suspensión interesada al no mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación por ser perfectamente evaluables; que no se alcanza que se pueda hacer perder su finalidad al proceso seguido en primera instancia, cuanto menos, por cuanto no cabe perder de vista los intereses públicos en la materia de protección de la legalidad urbanística y por razón de que sólo mediante el debido pronunciamiento de fondo habrá lugar a depurar lo que proceda y ya que la posible invocación del principio de proporcionalidad carece de la virtualidad cuando los requisitos procedentes para el caso no concurren.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación al tener que efectuar pronunciamiento sobre el resto de actos impugnados que se ha reseñado pero debiendo desestimar la pretensión cautelar que se ha ejercitado en relación a los mismos.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Gustavo contra el Auto de 13 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 14, recaído en sus autos 307/2014, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'HABER LUGAR a la suspensión instada, condicionada a la prestación de caución por la suma de 3.302 Euros en concepto de principal e intereses de demora, que podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, concediendo a la parte recurrente un plazo de diez días para el ofrecimiento de la concreta garantía a que queda condicionada la suspensión, y sobre cuya suficiencia habrá de pronunciarse ekl Juzgado previa audiencia de la parte demandada, fijando, en su caso, el plazo necesario para su formalización' EN EL SENTIDO DE AÑADIR A SU PARTE DISPOSITIVA QUE PROCEDE DESESTIMAR LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE 5 DE NOVIEMBRE DE 2012, DE 30 DE ABRIL DE 2013, DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2013 Y DE 23 DE MAYO DE 2014 Y QUE SE DEBE MANTENER EN LA MEDIDA CAUTELAR QUE EN EL MISMO SE SEÑALA.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.