Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2019/0010964
Recurso de Apelación 934/2020
Recurrente: D. Fidel
LETRADO Dña. BERTHA MARIA GUTIERREZ SANCHEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 367/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid a 7 de mayo de 2021.
VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 934/2020ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña Bertha María Gutiérrez Sánchezen nombre y representación de don Fidel, contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 198/2019, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 5 de marzo de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid que desestimó el recurso de reposición interpuesto por don Fidel contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 6 de noviembre de 2018 en la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 11 de febrero de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 198/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:
'QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fidel, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 5 de marzo de 2019, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por el ahora demandante, el día 30 de noviembre de 2018, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 6 de noviembre de 2018, en la que se acordó la expulsión del territorio nacional del ahora demandante durante un periodo de tres años, anulándola por no ser conforme a derecho en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad, y fijando en UN AÑO el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo. Sin costas.'
SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Fidel, representado y asistido por la letrada doña Bertha María Gutiérrez Sánchez, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 5 de mayo de 2021.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por don Fidel, la sentencia de 11 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 198/19, por la que se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de marzo de 2019 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución anterior de 6 de noviembre de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
La estimación en parte del recurso jurisdiccional interpuesto determinó que el periodo de prohibición de entrada en España haya quedado fijado en un año.
Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Fidel, solicitando su revocación y la estimación total del recurso contencioso-administrativo declarando la nulidad de la resolución recurrida.
En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación que a pesar de no tener autorización de residencia y de trabajo es lo cierto que trabaja en la construcción que le permite atender sus necesidades; que en la actualidad cumple tres años de estancia en España e iba a iniciar los trámites de arraigo; que su hija y sus nietos están nacionalizados; que convive con su esposa que tiene una nómina como empleada de hogar de 600 €; que la expulsión supondría un ataque a su familia y que se vería obligado a abandonar España; que tiene una oferta de trabajo e informes de arraigo que acreditan su situación en España; que tiene domicilio estable; que el acto administrativo no está suficientemente motivado; vulneración del principio de proporcionalidad.
La Administración demandada se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho.
SEGUNDO.-La sentencia apelada estimó en parte el recurso interpuesto contra la resolución que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional. En sus fundamentos de derecho analiza la falta de motivación de la resolución impugnada y realiza las siguientes consideraciones:
'CUARTO.-La primera alegación planteada por el demandante es la falta de motivación de la decisión acordada por la Administración demandada. Con relación a la motivación de los actos administrativos, es necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras la consagrada en la Sentencia de7 de Octubre de 1996,...
En consecuencia, respecto a la ausencia de motivación de la resolución sancionadora, hay que señalar que la resolución no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas, estando suficientemente motivadas las resoluciones que contengan las razones que permiten conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, permitiendo con ello a los interesados apreciar la corrección o incorrección jurídica de dicha resolución a efectos de su impugnación ulterior ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1995, 22 de octubre de 1995 y 11 de febrero de 1998); lo que sin duda acontece en el presente caso y determina que no sea acogido elmotivo de oposición esgrimido....
La traslación de cuanto antecede a la Resolución impugnada en este proceso debe conducir a desestimar la alegación delarecurrente, en la medida que la motivación es suficiente, ya que se menciona su estancia irregular en nuestra Nación por no haberobtenido la prórroga de residencia, carecer de ella o tenerla caducadamás de tres meses, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, a lo que se une que 'por Resolución de fecha 14/09/2017, por esta misma infracción se le impuso una sanción económica, advirtiéndole de la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo determinado en el artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, obligación que ha incumplido, persistiendosu situación de irregularidad en España al día de hoy' (Hecho Tercero de la Resolución impugnada).'
En el quinto y sexto de sus fundamentos de derecho la sentencia apelada analiza la vulneración del principio de proporcionalidad, citando diversas sentencias del Tribunal Supremo que analizan la aplicación de dicho principio. Así, cita la Sentencia de 9 de marzo de 2007, de 21 de abril de 2006, la sentencia de 30 de junio de 2006, y otras que en ellas se citan. También explica la que ha sido la doctrina tradicional jurisprudencia que indicaba que la expulsión será una decisión proporcional y acorde a derecho cuando concurran más de una causa o circunstancia para ello, y el giro que respecto de dicha interpretación ha supuesto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14, que tenía por objeto la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, relativa a la interpretación de los artículos 6º.1 y 8º.1 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
En el séptimo de sus fundamentos de derecho, citando la sentencia de 22 de diciembre de 2015 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, valora la alegación de arraigo familiar formulada por el actor, alegación que resuelve en los siguientes términos:
'A la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo y la aportada con el escrito de demanda puede admitirse el arraigo familiar del interesado. Se encuentra casado con Dª. Eulalia, desde el día 16 de mayo de 2003 (folios 42 al 44 y 68 al 72 del expediente administrativo). Ambos se encuentran empadronados en el mismo domicilio (folios 29 y 31 y 58 al 61 del expediente administrativo). Por lo tanto, procede estimar la existencia de arraigo familiar del demandante.
El actor no acredita arraigo laboral alguno, al no aportar una copia de su historial laboral, ni constar estar dado de alta en la Seguridad Social a esos efectos.
No obstante, puede estimarse su posible arraigo social entendido como la falta de antecedentes policiales y penales.
Con relación a la enfermedad alegada por el propio interesado, consta acreditado en el informe clínico obrante a los folios 45 y 46 y 65 y 66 del expediente administrativo que se trata de una patología conocida desde el año 2004 y de la que fue tratado en su país de origen (Honduras) hasta su última analítica realizada allí en el mes de julio de 2016. Por lo tanto, se trata de una patología no adquirida en España y de la que ya era tratado facultativamente en su país de origen antesde trasladarse a España. A la vista de lo expuesto, la aplicación del artículo 5º.c) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, resulta cuestionable por falta de pruebas. Además, tampoco se trata de patologías que no puedan ser tratadas médicamente en el país de origen del recurrente como así ocurrió desde el año 2004.
Si intentáramos colaborar con la tesis de la parte actora en ese sentido y pretendiéramos aplicar analógicamente el régimen de otorgamientode autorizaciones de residencia por razones humanitarias que se prevén en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en relación con el artículo 126 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, no concurren tampoco los requisitos que avalen las pretensiones del demandante. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de enero de 2007, enjuicia el supuesto de hecho de la autorización por razones humanitarias en caso de enfermedad, fijando la siguiente doctrina............
En consecuencia, procede desestimar también la alegación de la parte actora de la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 5º.c) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008.
No procede la aplicación de una nueva multa por aplicación del artículo 5º.a) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, ya que consta acreditado y no ha sido desvirtuado por el interesado, que ' por Resolución de fecha 14/09/2017, por esta misma infracción se le impuso una sanción económica, advirtiéndole de la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo determinado en el artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, obligación que ha incumplido, persistiendo su situación de irregularidad en España al día de hoy' (Hecho Tercero de la Resolución impugnada). Esa voluntaria omisión del deber de abandonar España no puede ser recompensada con una nueva decisión que avale el incumplimiento del demandante de regularizar su estancia, por lo que procede confirmar la expulsión aunque reducida al plazo de un año antes indicado.
Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del actor en nuestra Nación, así como la falta de arraigo laboral. No obstante, puede admitirse el arraigo familiar del actor lo que, unido a la inexistencia de antecedentes policiales y penales y a la aplicación del principio de proporcionalidad (común en este tipo de supuestos), debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada.
En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en UN AÑO el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.
No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14), tal y como ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018:
TERCERO.-la sanción de expulsión ha sido impuesta al apelante al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'
Razona la sentencia apelada que al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
La sentencia apelada da respuesta a la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta concita detallada de la jurisprudencia del tribunal supremo así como de la citada Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Procede recordar que en la Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.
Por tanto, consideramos que ha quedado suficientemente explicado que en casos como el presente no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.
El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso de casación 1713/2018, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones:
'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:
1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).
2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).
3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).
4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).
5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).
6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).
7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).
8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).
9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).
10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).
11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).
12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).
13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).
14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).
15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).
Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:
A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).
B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).
C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).
SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).
La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.
En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021, en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807.
El cuarto de sus fundamentos de derecho, in fine, concluye en los siguientes términos:
'Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'
Se concluye en la parte dispositiva de la sentencia de 17 de marzo de 2021 del Tribunal Supremo la estimacion del 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM001), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'
CUARTO.- El apelante considera que la correcta valoración de sus circunstancias personales, que engloba no solamente las familiares sino también las económicas y sociales, debe determinar la estimacion del recurso contencioso- administrativo en su integridad y la anulación de la resolución recurrida.
El evidente, en consecuencia, que el apelante no comparte la valoración que sus dichas circunstancias de vida en España ha sido realizada en la instancia y, oponiéndose a la misma, reitera los aspectos que han quedado explicados en la resolución jurisdiccional apelada. Nos referimos en concreto a las cuestiones relativas a la motivación de la resolución de expulsión, así como a la infracción del principio de proporcionalidad que aqueja el apelante, que constituyen aspectos analizados detalladamente.
Habida cuenta de la naturaleza en la que consiste el recurso de apelación y de los motivos de impugnación expresados por el apelante procederá analizar si las circunstancias de vida en España que considera que él concurren podrían significar, en la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE una exclusión a la expulsión que permita, en definitiva, enervar la procedencia de la misma.
La sentencia de instancia ha considerado que, efectivamente, concurren en el recurrente circunstancias de arraigo familiar lo que unido a la inexistencia antecedentes desfavorables y a la aplicación del principio de proporcionalidad, deben conducir a reducir el periodo de expulsión. También expresa la sentencia apelada que no está acreditado el arraigo laboral del interesado en España.
Teniendo en cuenta que el recurso de apelación ha sido interpuesto por el recurrente hemos de partir de la base de que no se discute en el recurso de apelación que, efectivamente, concurre en don Fidel una situación de arraigo familiar, puesto que así se afirma en la sentencia y dicha afirmación no resulta cuestionada por el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fidel, quien afirma que toda su familia se encuentra en España, que su esposa es residente legal y cuenta con contrato de trabajo, que están en España sus hijos y sus nietos, que tiene una oferta de trabajo, que está empadronado, que tiene domicilio conocido, que se conoce el momento de su entrada en España y, en definitiva, que no se le puede obligar a separarse de su familia. Ha aportado el certificado de empadronamiento que indica que la primera vez que se empadronó en Madrid fue en enero de 2017. También ha aportado un informe clínico actual según el cual padece una infección por VIH bien controlada en seguimiento. Entre los documentos por el aportados figura un permiso de residencia de su mujer que indica que tiene una validez hasta enero de 2019 y un permiso de residencia temporal y trabajo de la que afirma que es su hija con validez hasta noviembre de 2018.
Pues bien, en atención a los datos expresados, que fueron tomados en consideración en la sentencia apelada para reducir el periodo de prohibición, considera este tribunal que debe ser estimado el recurso. Recordemos en este aspecto que la sentencia apelada si bien afirma el desarraigo laboral del recurrente, es lo cierto que su situación de estancia irregular no permitiría la acreditación del mismo. Pero, por otra parte, como se afirma en la sentencia apelada, se constata el arraigo familiar del actor así como la inexistencia de antecedentes policiales y penales, esto es, datos desfavorables que demuestren un comportamiento antisocial del apelante, circunstancias que, en atención al principio de proporcionalidad que se proclama también en la sentencia apelada, consideramos que deben conducir a la estimación del recurso interpuesto y a la anulación de la resolución de expulsión en aplicación de los criterios de interpretación atinentes a la vida familiar que significan una causa de exclusión de la expulsión de acuerdo con la Directiva 2008/115/CE y los criterios de interpretación a los que más arriba nos hemos referido.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación así como el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de marzo de 2019 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución anterior de 6 de noviembre de 2018, por la que se acordó la expulsión del recurrente territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
1.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 934/2020interpuesto por la letrada doña Bertha María Gutiérrez Sánchezen representación de don Fidel, contra la sentencia de 11 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 198/19, que se revoca.
2.- Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada doña Bertha María Gutiérrez Sánchezen representación de don Fidel, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de marzo de 2019 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución anterior de 6 de noviembre de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que se anula.
3.- Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0934-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0934-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
