Sentencia Administrativo Nº 368/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 211/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00368/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 211/2012

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 253/2010

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2

SENTENCIA Nº 368

En Palma de Mallorca a treinta de abril de dos mil trece

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 253/2010 y nº de rollo de apelación de esta Sala 211/2012. Actúa como parte apelante la entidad RYANAIR, LTD., representada por el Procurador Sr. D. Juan José Pascual Fiol y defendida por el Letrado Sr. D. Manuel Gallego Rodríguez y como parte apelada la CONSELLERÍA DE SALUT I CONSUM DEL GOVERN DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por el la letrado de la Comunidad Autónoma Sra. Dª. Mariangeles Berrocal.

Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Consellería de Salut i Consum de 2 de marzo de 2011 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Consumo del Govern de les Illes Balears de fecha 8 de septiembre de 2009 que impone a la recurrente una sanción de 9.030 € por infracción en materia de consumo y confirma la legalidad de esta resolución.

La Sentencia número 28/12 de veintisiete de enero de dos mil doce del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma declara inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 28/2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'QUE PROCEDE DECLARAR Y DECLARO LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto a instancias de RYANAIR LTD contra las resoluciones de la CONSELLERÍA DE SALUT I COSUM DEL GOVERN DE LES ILLES BALEARS citadas en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.

TERCERO:Se solicita práctica de prueba cuestión prejudicial y trámite de vista o conclusiones, dictándose Providencia en fecha 19 de marzo teniendo por reproducida esa documento y teniendo por hechas las manifestaciones en torno al planteamiento de la cuestión prejudicial.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO:No se aceptan los de la sentencia apelada.

La parte recurrente y ahora apelante la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Consumo del Gover Balear de 8 de septiembre de 2009 dictada en el expediente RE CO 107/08 que impuso a Ryanair tres sanciones pecuniarias por un importe total de 9.030 euros de multa en materia de consumo.

La sentencia del Juzgado ha resuelto declarar la inadmisibilidad del recurso en orden a que la actora no acreditó la voluntad societaria de interposición del recurso conforme dispone el artículo 45-2 d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa .

En el recurso de apelación la apelante manifiesta el error en el que incide la Juzgadora de instancia al haber demostrado esa voluntad, manifestando además la indefensión en que colocó a esa parte al no admitirle el documento aportado en el acto del juicio escrito en inglés que acreditaba que el firmante de la certificación expedida acreditativa de que el Consejo de Administración había decidido interponer acciones legales ostentaba el cargo de Secretario de la Compañía.

No cabe duda que la apelante ha demostrado el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45-2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso adminsitrativa. Y ya lo demostró en el mismo acto del juicio. A tal efecto en ese momento constaban en el procedimiento la siguiente documentación: los estatutos sociales de Ryanair aportados con carácter previo a la celebración del juicio, documento aportado debidamente traducido; certificación de 24 de noviembre de 2010 firmado por el Secretario de la Compañía de que por Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración Ejecutivo de la Compañía de 7 de junio de 2010 se adoptó interponer acciones contra determinados expedientes administrativos seguidos en materia de consumo, entre los cuales está el expediente administrativo CO 107/2008 seguido en la Consellería del Govern Balear documento que fue aportado en el propio acto del juicio y también traducido al español; certificado de que el Secretario firmante de ese documento se encuentra en el ejercicio de sus funciones. La Sala considera muy trascendente los dos primeros documentos, ambos con su correspondiente traducción al español y al fin la certificación de estar el Secretario firmante de la certificación en el ejercicio de su cargo también consta traducida en autos, por lo que se dan todos los elementos para poder valorar el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 45-2 d) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Y a ese respecto debemos decir que a tenor de los estatutos sociales obrantes en autos los administradores tienen amplias facultades no solamente representativas de la Sociedad sino para ejercer todos los poderes de la compañía pudiendo actuar en consejo de administración integrado por esos administradores. Por lo tanto el Acuerdo adoptado por el Consejo de Administración integrado por esos administradores está adoptado por el órgano competente para ello.

En definitiva se ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 45-2 d) de la ley 29/1998 y por ende debe revocarse íntegramente la inadmisibilidad que declara la sentencia apelada y ha de entrarse en el fondo del asunto.

SEGUNDO:el Director General de Consumo en su resolución de 8 de septiembre de 2009 sanciona a la mercantil Ryanair por tres infracciones del artículo 48 de la Ley 1/1998 del Estatuto de los Consumidores consistiendo esos hechos en:

1º.- en su página web durante el proceso de contratación del billete la casilla 'desea ser uno de los primeros en embarcar' aparece preseleccionada

2º.- durante el proceso de contratación del billete la casilla del seguro para caso de cancelación del viaje del pasajero aparece preseleccionada

3º.- Al seleccionar el vuelo no se indica el precio final completo ya que durante el proceso de contratación del billete van apareciendo nuevos cargos por prestaciones que forman parte del contrato de transporte aéreo según la normativa vigente: cargo por equipaje y por selección de asiento y por pagar con tarjeta de crédito.

Por ello ha sido sancionada con sendas multas de 3.010 euros por cada infracción lo que suma un total de 9.030 euros. Interpuesto recurso de alzada en su contra ha sido desestimado por silencio negativo.

Los motivos de impugnación alegados por la parte en su demanda son:

1º.- falta de actividad probatoria y vulneración del principio de presunción de inocencia

2º.- inexistencia de vulneración de la normativa de la ley 1/1998 de Consumidores y de la Ley de Navegación Aérea así como el RD Legislativo 1/2007 al regirse los contratos de transporte de Ryanair por la normativa irlandesa según las normas de Derecho Internacional Privado

3º.- inexistencia de esas tres infracciones.

ACERCA DE LA INEXISTENCIA DE ACTIVIDAD PROBATORIA Y VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Las actas de los funcionarios conforme a lo dispuesto en el artículo 137-3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común tienen una presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma siempre que hayan sido constatados por el funcionario actuante, y por ello ostentan un carácter de presunción de veracidad con carácter iuris tantum, desplazando el onus probandi sobre la parte interesada. Ello tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario actuante ( St. TS de 18 enero y 18 marzo 1991 entre otras); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), precisamente por la posibilidad de prueba en contrario y visto que se limitan a los hechos susceptibles de percepción directa por el actuario, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 junio 1991 ).

En el supuesto de autos el Acta M 3758 de 21 de noviembre de 2008 que da origen a la incoación del expediente sancionador suscita por la Inspectora firmante refiere literalmente lo que la funcionaria está observando en la pantalla de la página web de la compañía por lo que el contenido de la misma tiene la presunción de veracidad. Y no existe vulneración de la presunción de inocencia en tanto que quedan acreditados esos extremos al no haberse desvirtuado con prueba en contrario que en la fecha indicada en el Acta esos extremos detallados en el Acta no se produjeran o fueran consignados de forma errónea

TERCERO: ACERCA DE LA NO VULNERACIÓN DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA AL ESTAR SOMETIDA LA COMPRA DE LOS CONTRATOS DE TRANSPORTE AÉREO CON LA COMPAÑÍA RYANAIR A LA LEGISLACIÓN IRLANDESA

No es objeto de análisis en autos el contenido obligacional del contrato de transporte realizado entre empresa transportista y viajero, que se regularía conforme a lo dispuesto en el Convenio de Roma (Reglamento 593/2008 de la CE) regulador de la ley aplicable a las obligaciones contractuales, cuyo artículo 5 además no excluye la posibilidad de aplicación de la ley española en determinados supuestos.

El debate de autos discurre en torno a la protección del consumidor que es cuestión distinta al contrato de transporte. Las directivas comunitarias existentes en materia de protección de los consumidores no constituyen un marco reglamentario completo para las prácticas comerciales entre empresas y consumidores, objetivo central de la protección de los consumidores. Si bien algunos ámbitos aquellos están bien cubiertos, en otros aspectos fundamentales no existen normas comunitarias, en particular en lo que se refiere a las prácticas de comercialización, las prácticas relacionadas con los contratos, los pagos y los servicios posventa.

Pues bien, cuando no existe legislación o jurisprudencia comunitaria de protección del consumidor, se aplica la reglamentación nacional de los Estados miembros que, en España, ha sido objeto de una profusa legislación específica. Al supuesto de autos le es plenamente aplicable la normativa española y en concreto el RD Legislativo 1/2007 y la ley 1/1998 del Estatuto de Consumidores y Usuarios.

CUARTO: SOBRE LAS INFRACCIONES PRIMERA Y SEGUNDA CONSISTENTE EN IMPONER RYANAIR SERVICIOS ADICIONALES A LOS CLIENTES NO SOLICITADOS POR ESTOS (PRIORIDAD DE EMBARQUE Y CONTRATACIÓN DE SEGURO)

Dispone el artículo 48-9 de la Ley 1/1998 del Estatuto de los Consumidores y Usuarios que es constitutivo de infracción en materia de consumidores 'El incumplimiento de las normas reguladoras de precios; la imposición injustificada de condiciones o prestaciones accesorias no solicitadas o de cantidades mínimas; y, en general, cualquier tipo de actuación que suponga un incremento abusivo de los precios o márgenes comerciales o un desequilibrio entre las contraprestaciones del contrato.'

Es un hecho cierto porque así lo revela el Acta M3758 levantada por la Inspectora el 21 de noviembre de 2008 con aportación de las pantallas utilizadas en dicha acta, todo ello con presunción de veracidad no desvirtuada de adverso en este debate, que en la adquisición del billete de Palma a Madrid con salida 26 de noviembre y regreso el 30 de noviembre de 2008 tenía preseleccionado el servicio de prioridad de embarque con un coste de 8'28 euros y el seguro médico de viaje con un coste de 14'50 euros. Ello implicaba que era el consumidor quien expresamente tenía que desactivar esas casillas para no contratar un servicio adicional preseleccionado a un determinado coste, de forma que injustificadamente se incluía en el coste del billete la concertación de un servicio accesorio no requerido de forma voluntaria por el usuario, obligando a este a tener que desactivar esa opción, lo que exige al usuario una especial diligencia en el ínterin de contratación del servicio que rebasa los estándares de confianza exigibles en un servicio de libre contratación y al fin resulta claramente abusiva, porque la contratación de servicios adicionales ha de efectuarse sobre la base de la propia decisión voluntaria del sujeto y no ha de ser impuesta de adverso, debiendo defenderse el usuario contra esa política agresiva de imposición injustificada. No es válido argumentar que la posibilidad de desactivar el servicio supone la no comisión de la infracción porque esa infracción se produce cuando se está imponiendo injustificadamente servicios no deseados y frente a los cuales el consumidor ha de reaccionar positiva y enérgicamente, de forma que no hacerlo por cualquier motivo (ya sea por desconocimiento o despiste) se encuentra que se le ha impuesto un servicio no deseado ni fruto de su propia voluntad.

Ello incide de pleno en la infracción por la que ha sido sancionada la recurrente. Que con posterioridad se advirtiera a la Administración que ello ya no ocurría como así consta en el expediente a los folios 55 y siguientes ha de tener su reflejo en la imposición de la sanción correspondiente y en la graduación de la culpabilidad del sujeto como así tuvo lugar aplicándosele la sanción en su grado mínimo 'atendiendo a la atenuante de la subsanación posterior de los hechos siempre que se realice antes de dictarse resolución del procedimiento sancionador' lo que ocurrió en el supuesto de autos.

Por lo tanto han de confirmarse las sanciones impuestas por esos dos conceptos.

CUARTO: SOBRE LA TERCERA INFRACCIÓN CONSISTENTE EN NO INDICAR EL PRECIO FINAL FINAL COMPLETO POR LOS SUCESIVOS NUEVOS CARGOS DE PRESTACIONES

Dispone el artículo 60-2 b) del TR de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios que el empresario tiene la obligación de poner en conocimiento del consumidor el ' Precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares.'

Este artículo hay que ponerlo en conexión con el artículo 23 del Reglamento 1008/2008 sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en a Comunidad Europea aplicable a tenor de la fecha de los hechos

Las tarifas y fletes aéreos ofrecidos o publicados bajo cualquier forma, incluso en Internet, para servicios aéreos con origen en un aeropuerto situado en el territorio de un Estado miembro al que se aplique el Tratado disponibles para el público en general incluirán las condiciones aplicables. Se indicará en todo momento el precio final que deba pagarse, que incluirá la tarifa o flete aplicable así como todos los impuestos aplicables y los cánones, recargos y derechos que sean obligatorios y previsibles en el momento de su publicación. Además de la indicación del precio final, se precisará al menos lo siguiente:

a) la tarifa o flete;

b) los impuestos;

c) las tasas de aeropuerto, y

d) otros cánones, recargos o derechos, tales como los relacionados con la seguridad extrínseca o el combustible, cuando se hayan añadido a la tarifa o flete los conceptos contemplados en las letras b), c) y d). Los suplementos opcionales de precio se comunicarán de una manera clara, transparente y sin ambigüedades al comienzo de cualquier proceso de reserva, y su aceptación por el pasajero se realizará sobre una base de opción de inclusión.

Por su parte el artículo 97 de la Ley 40/1960 anterior a la reforma de la ley 1/2011 de 4 de marzo aplicable a tenor de la fecha de los hechos indicaba:

El transportista estará obligado a transportar juntamente con los viajeros y dentro del precio del billete, el equipaje, con los límites de peso y volumen que fijen los Reglamentos. El exceso será objeto de estipulación especial.

No se considerarán equipaje a este efecto los objetos y bultos de mano que el viajero lleve consigo.

Es desde esta perspectiva que hemos de valorar si a tenor del Acta levantada se incumplía la legalidad. Es un hecho que en la página web de la recurrente se indicaba con claridad que la facturación de equipaje implicaba un sobrecoste del precio del billete, según número maletas y peso de éstas que el viajero deseara facturar. También es un hecho acreditado que la prioridad de embarque suponía un sobrecoste del precio. Precisamente por ello y porque estaba esa casilla preseleccionada, debiendo desactivarla el comprador, resulta sancionada la recurrente, al constituir esa práctica una vulneración de la normativa de protección del consumidor pues es decisión de éste optar por adquirir ese servicio adicional sin que pueda serle impuesto por la otra parte contratante. También el hecho de abonar el precio con tarjetas de crédito producía un aumento del precio que podía evitar el consumidor con el uso de la tarjeta de crédito Visa electron que no implicaba aumento de precio alguno.

Esas tres cuestiones eran tres aumentos de precio del billete adquirido perfectamente explicados a lo largo de la página web y del proceso de compra del referido billete.

Así las cosas no se considera que esa política comercial constituya una vulneración de la normativa del consumidor. El precio final del billete puede adquirirse sin contratar otros servicios adicionales y ese precio incluye los extremos detallados en el artículo 23 del Reglamento europeo, esto es, los fletes, los impuestos, las tasas aeroportuarias y otros cánones, recargos o derechos relacionados con la seguridad extrínseca o el combustible. Otros servicios adicionales, deben ser puestos de manifiesto con claridad para que el usuario pueda o no adquirirlos según le convenga y bajo su libre decisión. La facturación de equipaje nada impide que sea un coste adicional del billete y ello no contraviene lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 40/1960 , a contratar por la libre decisión del pasajero que tiene opción de poder viajar de forma más económica con menos equipaje, pudiendo la compañía transportista ofrecer un coste menor del billete por no utilizarse determinadas infraestructuras que suponen para ella un coste mayor. Lo mismo ocurre con la opción de que el viajero desee entrar primero en el avión, que no otra cosa es la prioridad de embarque, lo cual le evita hacer colas para el embarque con la finalidad de que al fin entre primero en la nave, y así puede elegir el asiento que más le conviene por estar vacía de pasajeros y no tener que acomodarse al asiento que quede libre. Por último el incremento del billete por pago con determinadas tarjetas de crédito, si está suficientemente anunciado en el proceso de contratación, como ocurre en el caso de autos, tampoco ha de ser una contravención de ese ilícito administrativo porque el precio final no incluye este concepto a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento Europeo , bastando que además de estar debidamente anunciado, exista la posibilidad de adquirir el billete con un instrumento de pago que evite el sobrecoste, como también ocurría en el caso de autos.

En consecuencia debe estimarse el recurso en relación a este ilícito administrativo debiendo rechazarse el planteamiento de cuestión prejudicial al no considerarse necesario.

QUINTO:Queda por analizar la infracción del principio de proporcionalidad que también denuncia la parte en relación a las dos infracciones impuestas.

Es claro que el artículo 50 establece la calificación de grave a aquellas conductas incluidas en el artículo 48 en los que se aprecie generalización de la infracción según el número de destinatarios a los que afecte, con lo que es claro que existe esa circunstancia. Al igual que después y ya calificada la infracción como grave la propia Administración aplica la atenuante del artículo del artículo 52-2 b) esto es, la reparación efectiva del daño lo que tiene sus efectos a la hora de graduar las sanciones en su grado mínimo, medio o máximo.

Las infracciones graves conforme al artículo 51 se sancionan con multa de 4.500'01 euros a 24.000 euros.

La recurrente ha sido sancionada como autora de dos infracciones graves del artículo 48-9 de la Ley 1/1998 en concordancia con el artículo 50 y donde se le aplica la atenuante de la reparación del daño a dos multas de 3.010 euros, por lo tanto ha sido sancionada aplicándole el grado inferior a la pena impuesta a las sanciones graves ya que ha sido sancionada con la cuantía dentro del grado máximo de las infracciones leves, que no el máximo a imponer para esa clase de infracciones que van de 300 euros a 4.500 euros, por lo que el grado máximo va de 3000 euros a 4.500 euros. No existe pues vulneración de la proporcionalidad.

Llegados a este punto cumple estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada por el Juzgado. Igualmente cumple estimar parcialmente el recurso contencioso y confirmar el acto impugnado en relación a los ilícitos administrativos derivados de los hechos 1º y 2º y anular el acto administrativo en relación al hecho 3º por no ser ajustado a la legalidad del ordenamiento jurídico.

SEXTO:En materia de costas la estimación del recurso determina que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia nº 28/2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que REVOCAMOS íntegramente

2º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOinterpuesto por RYANAIR LTD contra la Resolución de la Consellería de Salut i Consum de 2 de marzo de 2011 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Consumo del Govern de les Illes Balears de fecha 8 de septiembre de 2009 que impone a la recurrente una sanción de 9.030 € por infracción en materia de consumo y confirma la legalidad de esta resolución.

3º) CONFIRMAMOSel acto administrativo impugnado en relación a las dos sanciones impuestas de TRES MIL DIEZ DIEZ EUROS (3.010) cada una como constitutivas de dos infracciones del artículo 48-9 de la Ley balear 1/1998 en concordancia con los artículos 50 -1 y 52 -2 b) de la misma ley , por los hechos 1º y 2º de la Resolución impugnada.

4º) ANULAMOSel acto administrativo impugnado en relación a la infracción impuesta a la recurrente por importe de TRES MIL DIEZ EUROS (3.010) como constitutiva de infracción del artículo 48-9 de la Ley Balear 1/1998 por el hecho 3º de la Resolución impugnada.

5º) sin costas en esta instancia.

Contra la presente sentencia nocabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.