Sentencia Administrativo Nº 368/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1336/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0005923

Procedimiento Ordinario 1336/2012

Demandante:D. Calixto

PROCURADOR Dña. MARTA CENDRA GUINEA

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 368/2013

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D. ALFREDO ROLDÁN HERRERO

En la Villa de Madrid, a ocho de marzo de dos mil trece.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo

nº 1336/2012 promovido por la Procurador de los Tribunales doña Marta Cendra Guinea, en nombre y representación de don Calixto , contra la resolución, de 27-2-2012, del Consulado General de España en Lagos, Nigeria, que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 30-1-2012, que deniega su solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en cuanto esposo de la reagrupada doña Marí Juana , presentada el 4-12-2012 ; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado ,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que contestara a la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que estimando el recurso se declare la nulidad de la resolución impugnada y se reconozca al actor el derecho a obtener el visado de residencia por reagrupación familiar y así culminar el expediente administrativo con la obtención de la preceptiva tarjeta de residencia en virtud de resolución de autorización favorable emitido por la Delegación del Gobierno de Madrid de 29-11-2011.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que formalizara la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Mediante auto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento día para votación y fallo, lo que se verificó para el día 7-3-2013, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ,magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de este recurso contencioso administrativo la resolución, de 27-2-2012, del Consulado General de España en Lagos (Nigeria) que desestima el recurso de reposición presentado por doña Marí Juana , esposa del recurrente, don Calixto , nacional y residente en Nigeria, contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 30-1- 2012, que deniega su solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en cuanto esposa del reagrupante don Calixto , presentada el 14-12-2011.

El reagrupante y recurrente don Calixto es de nacionalidad nigeriana y residente en España.

Las causas de dicha denegación, según se expresa en la resolución originaria recurrida, son las siguientes: Primero: Que la Sra. Marí Juana presentó solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar como cónyuge de D. Calixto , el reagrupante, con fecha 14 de diciembre de 2011. Segundo: La solicitante manifiesta conocer al reagrupante en el año 2008, que hablan por teléfono algunas veces, que el reagrupante solo ha viajado a Nigeria en una ocasión y que decidieron casarse tres años después de conocerse, según la documentación aportada y el documento de viaje del Sr. Calixto , solo ha viajado a Nigeria en el año 2011, entre el 6 y el 22 de enero, para contraer matrimonio, que según el Certificado de Matrimonio emitido por el Registro Matrimonial de Benin se celebró el 17 de enero de 2011. Desde la celebración de su matrimonio no ha regresado a visitar a su supuesta esposa. Tercero: Que por todo lo expuesto en el punto anterior y para determinar el conocimiento de la interesada y su esposo, se requiere a la Sra. Marí Juana para entrevista, se le realizan diversas preguntas, en las que declara que se conocieron en el 2008, cuando el reagrupante viajo de vacaciones, que estuvo en Nigeria unos 15 días y que no recuerda cuantas veces se vieron en esos 15 días, aunque fue cuando se conocieron; que en la actualidad trabaja en la empresa TNT, según documentos aportados es una empresa de mensajería, en la entrevista declara que es una empresa de fabricación de ropa; se le pregunta cuánto paga su marido por el alquiler de la casa al mes y lo desconoce; se le pregunta que hace su marido en el tiempo libre y si recuerda el nombre de algún amigo, a todo ello responde que no lo sabe. En la entrevista demuestra un absoluto desconocimiento de su supuesto marido y de las veces que se vieron cuando se conocieron. Cuarto: Que la solicitante no acredita la existencia de convivencia conyugal.

Considerando: Que por lo expuesto, se ha llegado al convencimiento de que nos encontramos ante un supuesto de 'matrimonio de conveniencia o complacencia', siendo estos citados matrimonios, nulos ante la legislación española y consecuentemente no generan derecho alguno de reagrupación familiar conforme al artículo 39.a que establece el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , reformado por el R.D. 1162/2009 de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/200, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2003 de 20 de noviembre y la 2/2009 de 11 de diciembre, de igual modo y conforme a la Instrucción IX.I de la Instrucción 31 de enero de 2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado donde infiere en la simulación del consentimiento matrimonial a través del desconocimiento personal y de la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición que desestima el mismo indica los siguiente que interesa al presente caso: Primero: Que el 7 de febrero de 2012 se comunicó al solicitante la denegación de su visado de reagrupación familiar por haber llegado al convencimiento de encontrarnos ante un matrimonio contraído con una finalidad migratoria y, por lo tanto, de complacencia. Segundo: Que, contra la resolución recibida, el 22 de febrero de 2012, el interesado presenta recurso de reposición en el que, manifiesta: Que, en la entrevista que se le hizo, no entendía el inglés del entrevistador y no se atrevió a manifestarlo. Precisamente, para estar seguro de que la recurrente se afirmaba en sus respuestas, el entrevistador le dio a leer el acta - en inglés- que contenía las preguntas y las respuestas. Después de leerla, la firmó.

Considerando: Que de la revisión de los documentos adjuntos al expediente de solicitud y los que se acompañan al Recurso Potestativo de Reposición, no hay aportación alguna que demuestre error en el contenido de la resolución recurrida, sino más bien abunda en el desconocimiento de la relación con su esposo y justifica plenamente dicha resolución

Con fecha 29-11-2011 se concedió por la Delegación del Gobierno en Madrid autorización de residencia temporal inicial por reagrupación familiar al solicitante del visado y a instancia de su esposo reagrupante.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna dicha resolución alegando, en primer lugar falta de motivación de la resolución recurrida y en cuanto al fondo que se cumplen los requisitos para que a doña Marí Juana se le conceda el visado que solicitó.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Con relación a la alegación de falta de motivación de las resoluciones recurridas en ningún caso podemos estimarla pues tanto en la originaria como en la que resuelve el recurso de reposición constan los hechos y los fundamentos de derecho correspondientes por los que se deniega el visado, sin que en ningún caso se haya ocasionado indefensión a la demandante para que haya podido impugnar de forma adecuada las resoluciones recurridas, como efectivamente ha realizado.

CUARTO.-Conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.

La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

Igualmente, se ha de indicar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.

En el presente caso es de aplicación el RD 557/2011, de 30 de abril de 2001, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009,que derogó al anterior Reglamento aprobado por el RD 2393/2004.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que ' La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La Disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Con anterioridad a la entrada en vigor del citado reglamento, el anterior aprobado por el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, disponía en su artículo 43.3 , en lo que respecta a la tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación familiar, que 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, para comprobar su identidad, el vínculo familiar alegado, en su caso, la dependencia legal o económica y la validez de la documentación aportada. La incomparecencia, salvo fuerza mayor, en el plazo fijado, que no podrá exceder de 15 días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.... Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española y el representante del interesado, en caso de que éste este sea menor, además del intérprete, en caso necesario. Quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado'. Finalmente, el apartado 4 de dicho precepto disponía : ' Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos, o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización. '

En el expediente administrativo consta cuestionario de la entrevista mantenida por la solicitante de visado con los funcionarios del consulado con fecha 14-12-2012, en la que manifiesta que se conocieron en el 2008, cuando el reagrupante viajó de vacaciones, que estuvo en Nigeria unos 15 días y que no recuerda cuantas veces se vieron en esos 15 días, aunque fue cuando se conocieron; que en la actualidad su esposo trabaja en la empresa TNT, que según documentos aportados es una empresa de mensajería, pero en la entrevista declara que es una empresa de fabricación de ropa; se le pregunta cuánto paga su marido por el alquiler de la casa al mes y lo desconoce; se le pregunta que hace su marido en el tiempo libre y si recuerda el nombre de algún amigo, a todo ello responde que no lo sabe.

El nuevo Reglamento de Extranjería, que es de aplicación al caso de autos, introduce a criterio de esta Sala un plus en la apreciación por la Administración, en la concesión de visados de reagrupación familiar por matrimonio, de la existencia de un matrimonio en fraude de ley.

En la antigua normativa el fraude de ley se incardinaba en el supuesto de falta de veracidad del motivo alegado para solicitar el visado. Pudiéndose llegar a tal conclusión, tras la realización de una entrevista con el interesado, por medio de valorar indicios suficientes que hagan dudar sobre tal veracidad, lo cual se habría de motivar adecuadamente en la resolución recurrida. En la vigente normativa, en la que también se prevé la realización de esa entrevista, esa falta de veracidad en el motivo alegado constituirá causa de denegación( se ha de enlazar con el supuesto de formulación de alegaciones inexactas del artículo 57.3 del nuevo reglamento) cuando la Administración haya llegado a tal conclusión de forma indubitada. Ello supone que la motivación de la resolución denegando el visado por esa causa ha de contener las razones por las que se considera sin lugar a dudas que nos encontramos en un supuesto de fraude de ley, por lo que este Tribunal ha de valorar si efectivamente se contiene tales razonamientos y si estos son suficientes para llegar a esa conclusión.

En este punto, y respecto a la vinculación del consulado encargado de conceder el visado a lo resuelto por la Delegación del Gobierno al conceder la autorización de residencia y que ya examinó tal circunstancia, lo cual sería contrario a lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de enero de 2012 , se ha de indicar que la doctrina sentada por dicho alto tribunal en esa sentencia y en las de 5 y 20 de octubre de 2011 ciertamente llevaría a dicha conclusión salvo que concurriera el supuesto de que ' Si con ocasión de la tramitación del expediente para la obtención del visado surgen o se aprecian datos o elementos de juicio novedosos, esto es, no tenidos en cuenta al tiempo de resolver sobre la autorización de residencia temporal para la reagrupación familiar, que pongan de manifiesto una circunstancia que justifique la denegación del visado pretendido (una vez más, en la medida que esa circunstancia novedosa pudiera dar lugar a reconsiderar la propia validez de la precedente resolución de concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación, habrá de valorarse su revisión de oficio )'.

En el presente caso enjuiciado, las resoluciones recurridas que arriba se han transcrito no llegan a la conclusión denegatoria del visado por un mero cotejo de copias y originales de documentos aportados en una y otra sede, sino de la apreciación de la entrevista mantenida con el interesado conjuntamente con toda la documentación aportada y que, en ningún caso, pudieron ser analizadas por la Delegación del Gobierno por cuestiones obvias ya que la esposa no se encontraba en nuestro país ni se realizó ninguna actividad de investigación respecto a la concurrencia de la voluntad de los contrayentes, que ha sido en este caso esencial para concluir con el motivo de denegación del visado, como a continuación, se examinará.

Pues bien, concurren en este singular caso enjuiciado dos datos objetivos, trascendentales y recogidos en las resoluciones recurridas que han llevado a la Administración demandada a concluir que no se ha acreditado indubitadamente la veracidad de los motivos alegados y por lo tanto, que el consentimiento matrimonial realmente no existió, sino que nos encontramos en un matrimonio de conveniencia.

En primer lugar, se hace hincapié en el hecho no desvirtuado por la parte actora y que se desprende de la entrevista , de que desconoce aspectos fundamentales de las circunstancias del esposo en España antes referidas.

Asimismo, solo consta una salida del esposo de España, el 6-1-2011, y entrada en Nigeria en dicha fecha, de donde volvió a salir el 21 de enero de 2011, y desde entonces no se ha acreditado que el esposo haya visitado a su esposa en Nigeria ni que esta haya solicitado visado para venir a España, todo lo cual revela la inexistencia de convivencia alguna. Este dato de la falta de convivencia se corrobora por el hecho de que en autos no consta tampoco que exista algún tipo de relación entre los cónyuges en una situación de separación obligada dado que viven en distintos países. Es decir, no se presenta prueba alguna de relación epistolar, telefónica, electrónica, etc. Igualmente, no se acredita la imposibilidad laboral de que el esposo no pueda desplazarse a su país en períodos vacacionales o que carece de medios económicos para ello, cuando se manifiesta que existe relación laboral estable en España y un contrato del arriendo de una casa en territorio nacional. En definitiva, no se ha probado el cumplimiento por parte de los cónyuges del deber de relacionarse entre sí. Incluso tampoco se existe prueba de que dichos

cónyuges se auxilian económicamente mediante envíos de remesas económicas, pues solamente aparecen tres envíos en fecha 20-2-2012, 26-3-2012 y 15-3-2012, posteriores a la solicitud del visado

Por todos los razonamientos expuestos, se ha de desestimar el presente recurso dado que las resoluciones recurridas, en los extremos examinados, se ajustan plenamente a derecho, pues esos datos debidamente acreditados y expuestos son suficientes como para concluir de forma indubitada con la falta de veracidad del motivo alegado para solicitar el visado, tal como exige la Disposición Adicional Décima del Reglamento de Extranjería .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tras la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte actora en cuantía máxima de 300 €.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Calixto ,contra la resolución, de 27-2-2012, del Consulado General de España en Lagos, Nigeria, que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 30-1-2012, que deniega su solicitud de visado de residencia por reagrupación familiar en cuanto esposo de la reagrupada doña Marí Juana , presentada el 4-12-2012, debemos declarar ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas, con imposición de las costas del recurso en cuantía no superior a 300 euros a la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.