Sentencia Administrativo Nº 368/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 330/2011 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000368/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona , a veintidós de abril de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000330/2011interpuesto contra la Sentencia nº 188/2011, de 26 de abril , estimatoria en parte de recurso interpuesto frenta a resolución 1077/2009, de 15 de julio, del Rector de la Universidad Pública de Navarra, que estima parcialmente recurso de reposición interpuesto frente a resoluciones 622 Y 623/2009, ambas de 27 de abril, por las que se procedió al cese como Director de la Biblioteca y su adscripción al puesto de trabajo nº NUM000 integrado en la Dirección de la biblioteca. correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña del Procedimiento Abreviado 0000379/2009 - 00 y siendo partes como apelante D. Dionisio representado por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y defendido por la Abogada Dª MARIA JAVIER DIEZ GUINDANO y como apelada la UNIVERSIDAD PUBLICA DE NAVARRA, representada por el Procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL y dirigido por el Letrado D. ALADINO COLIN RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de abril de 2011 se dictó la Sentencia nº 188 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Que debo estimar como estimo en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA, en nombre y representación de D. Dionisio contra la actuación administrativa referenciada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, y debo declarar y declaro que la resolución 1077/2009, de 15 de julio del Rector de la Universidad Pública de Navarra es conforme a Derecho en lo sustancial, salvo en lo relativo a el abono de las retribuciones hasta el 29 de mayo, en los términos expuestos en el fundamento undécimo de la presente resolución, sin costas.'.

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2013 manifestando en dicho acto su voluntad de formular voto particular el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente D. ANTONIO RUBIO PÉREZ, cambiándose la ponencia en favor del Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente de la Sala D. JOAQUÍN GALVE SAURAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de la parte actora recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de esta capital en su procedimiento abreviado nº 379/2009, que estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, y declara que la Resolución 1077/2009, de 15 de julio, del Rector de la Universidad Pública de Navarra, es conforme a Derecho en lo sustancial, salvo en lo relativo al abono de las retribuciones hasta el 29 de mayo.

Por Resolución 622/2009, de 27 de abril, del Rector de la Universidad Pública de Navarra, se acuerda el cese de D. Dionisio como Director de la Biblioteca de la Universidad Pública de Navarra. Por Resolución 623/2009, de 27 de la abril, del Rector de la Universidad Pública de Navarra, se acuerda adscribir a D. Dionisio , funcionario del Cuerpo Facultativo de Archiveros, Bibliotecarios y Arqueólogos al puesto de trabajo nº NUM000 , adscrito a la Dirección de la Biblioteca. Esta última resolución establecía, además, que tendría lo acordado efectos económicos y administrativos desde el día de la fecha, es decir, el 27 de abril de 2009. Interpuesto recurso de reposición contra ambas resoluciones, por Resolución 1077/2009, de 15 de julio, del Rector de la Universidad Pública de Navarra, se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto, en el sentido de reconocerle al recurrente el abono de las diferencias retributivas entre la fecha de las resoluciones y el 14 de mayo de 2009. La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra esta última resolución, en el único sentido de que el derecho del recurrente a percibir el abono de las retribuciones anteriores es hasta el día 29 de mayo de 2009.

Interesa la parte actora la anulación de los actos administrativos impugnados, con reposición del recurrente al puesto de Director del Servicio de Biblioteca de la Universidad Pública de Navarra, con las retribuciones inherentes a dicho desempeño. Subsidiariamente, solicitó se establecieran los efectos de la resolución administrativa desde la fecha de notificación de los actos administrativos, es decir, el 29 de mayo de 2009, lo cual le fue reconocido en la sentencia apelada, y asimismo, se le reconociera el derecho a ser adscrito a un puesto de trabajo de nivel 26, con el sueldo y complemento de destino propios del nivel 28 que tiene consolidado y del complemento específico atribuido a los puestos de nivel 26 para cuya provisión se exija la pertenencia a cuerpos o escalas del grupo A.

En el escrito de apelación, además, solicita la declaración de nulidad del art. 106 de los Estatutos de la Universidad Pública de Navarra, aprobados por Decreto Foral 110/2003 , así como del Acuerdo del Consejo Social de la Universidad Pública de Navarra, de 27 de diciembre de 2006, sobre adaptación del régimen jurídico aplicable al personal de administración y servicios de la Universidad Pública de Navarra; asimismo, solicita se ordene a la Universidad Pública de Navarra la adscripción del recurrente a un puesto de trabajo que, compatible con su nivel de encuadramiento y niveles retributivos consolidados, se integre en unidad distinta de la Biblioteca Universitaria por no existir necesidad del servicio alguna que deba atender el recurrente.

SEGUNDO .- En primer lugar, por lo que al cese del puesto de trabajo se refiere, acordado en la Resolución nº 622/2009, entiende la parte recurrente que dicha actuación administrativa carece de la motivación necesaria. Llevando el recurrente 18 años en ese puesto, y no tratándose de un cargo político, ni eventual.

Como recuerda la sentencia de instancia, basta acudir al folio 1 del expediente administrativo, para comprobar que la resolución 4/1991, de 8 de enero, por la que se adjudicaba el puesto de trabajo de Director de la Biblioteca de la Universidad Pública de Navarra a D. Dionisio , del Cuerpo Facultativo de Archiveros, Bibliotecarios y Arqueólogos, claramente establecía que tal nombramiento se efectuaba en respuesta a la convocatoria efectuada para la provisión de puestos de trabajo por libre designación, de ello, lógicamente, se desprende el hecho de que la continuidad en el puesto de trabajo está vinculada al mantenimiento de la confianza de la autoridad que lo nombró que, indudablemente, es la causa de dicho nombramiento, y puede dejarlo sin efecto cuando cesen las causas que lo motivaron. En cuanto a la pretendida falta de motivación de tal decisión, como bien señala la sentencia apelada, al menos en vía de resolución de recurso de reposición constan los motivos en los que se basó el cese, que se pueden resumir en una pérdida de confianza, y que al recurrente, que podrá estar o no en desacuerdo con ellos, le fueron personalmente expuestos por el Vicerrector de Investigación y por el Gerente de la Universidad, en reunión que el propio recurrente reconoce. Por ello, la resolución que acuerda el cese debe considerarse plenamente ajustada a Derecho.

Por lo que al nuevo puesto de trabajo adscrito se refiere, simplemente cabe aquí señalar que la parte recurrente efectúa en fase de apelación una petición que no había hecho en vía administrativa ni en la primera instancia judicial, la relativa a que se ordene a la Universidad Pública de Navarra la adscripción del recurrente a un puesto de trabajo, compatible con su nivel de encuadramiento y retributivo, integrado en unidad distinta de la Biblioteca Universitaria, que por tal falta de invocación en el momento oportuno debe ser desestimada, no pudiendo ser tomada en consideración.

TERCERO .- Pone especial énfasis la parte actora en la normativa aplicable al caso que nos ocupa, señalando que esta sería la legislación estatal, y no la normativa foral a la cual remite los Estatutos de la Universidad Pública de Navarra. Por ello, solicita se declare la nulidad del precepto de los Estatutos que así lo establece, considerando que vulnera el principio de reserva legal establecido en el art. 103.3 de la Constitución Española de 1978 .

El mencionado art. 106 de Decreto Foral 110/2003, de 12 de mayo , por el que se aprueba los Estatutos de la Universidad Pública de Navarra, establece en su apartado 1º que: ' El personal funcionario de administración y servicios se regirá por la legislación sobre función pública de la Comunidad Foral de Navarra, sin perjuicio de las peculiaridades que se establezcan en el ámbito de la Universidad'.

La parte apelante considera que tal disposición vulnera lo prevenido en el art. 103.3 de la Constitución Española , cuando establece que: ' La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones', dicha vulneración derivaría de que una materia sometida a regulación por Ley aparece, en el caso que nos ocupa, reglada por un Decreto Foral.

Tal afirmación no es refrendada por el criterio mayoritario de la Sala, que entiende que, efectivamente, la regulación estatutaria de los funcionarios debe efectuarse mediante una norma con rango de Ley y, asimismo, considera que así sucede en el presente caso. Los Estatutos de la Universidad Pública de Navarra, y en concreto su art. 106, Decreto Foral 110/2003, de 12 de mayo , no regulan el estatuto de los funcionarios de la Universidad Pública de Navarra, sino que lo que hace es remitirse a una norma, con rango de Ley, que lo regula, y esta no es otra que, en estos momentos, el Decreto Foral Legislativo 251/1993. La regulación no viene contenida en el citado art. 106 de los estatutos, que se limita a señalar que el personal funcionario de administración y servicios se regirá por la legislación sobre función pública de la Comunidad Foral de Navarra, sino que, precisamente, es dicha legislación la que recoge tal regulación.

Así lo ha entendido anteriormente esta misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, pudiéndose citar la sentencia de 30 de octubre de 2006, rollo de apelación 338/2006 , cuando en un supuesto referido a una excedencia voluntaria por interés particular señala que: '...la expresión sin perjuicio de las peculiaridades de la Universidad, no significa otra cosa que el respecto al principio de autonomía universitaria, dentro del marco normativo general y básico que a todos obliga. De esta forma no se comprende como diciendo gramatical y literalmente el art. 106.1 de los nuevos estatutos de la universidad (que recordemos son de jerarquía superior al tan citado acuerdo de la UPNA de 28 de febrero de 2003 y posteriores al mismo) ' el personal funcionario de la administración y servicios se regirá por la legislación sobre función pública de la Comunidad Foral de Navarra', se pretenda hacer caso omiso a ese dictado al socaire de la expresión 'peculiaridades', sobreponiendo un Acuerdo de la Universidad a sus nuevos estatutos y más aún al claro dictado normativo del Estatuto de Personal...'

Al hilo de lo anterior, y en otro orden de cosas, no puede admitirse la tesis sostenida por la representación de la Universidad Pública de Navarra en el sentido de que la actuación del recurrente supone ir contra sus propios actos, al haber venido consintiendo y aceptando desde su toma de posesión todas las normas y actos directos de aplicación de las mismas que directamente le afectaban. El hecho de que no haya impugnado ninguna disposición general, ni acto de aplicación, dictados por la UPNA, sobre régimen jurídico y retributivo del personal funcionario de administración y servicios, no implica que nos encontremos ante un acto consentido y firme, a los efectos de plantear un recurso como el que nos ocupa. No obstante lo anterior, no le falta razón a la parte demandada cuando señala que tal forma de actuar supone una cierta contradicción, desde el momento en que pretende el actor que le sea de aplicación la legislación foral, y para ello solicita se deje sin efecto su cese como Director de la Biblioteca, y al mismo tiempo, para el caso en que tal pretensión no sea estimada, solicita se le aplique legislación estatal.

Señala la apelante que desde la creación de la Universidad Pública de Navarra, y hasta el mes de diciembre de 2006, 17 años después, la Universidad ha estado aplicando el régimen funcionarial contemplado en la legislación estatal, y es ahora, cuando defiende la aplicación de normativa foral. La cuestión ya ha sido debatida, y resuelta en la presente resolución, no obstante lo cual, a mayor abundamiento, y por lo que a la pretensión de la actora se refiere, con carácter subsidiario, en relación con que se le asigne al recurrente un determinado nivel, o un puesto de determinado nivel, con las consecuencias retributivas derivadas del otorgamiento de dicho nivel, simplemente señalar, como bien señala la sentencia apelada, que ello no es posible, pues si estamos aplicando normativa foral, lo será en toda su extensión, y con todas sus consecuencias, y la petición de la parte apelante, nivel, complemento de destino, o complemento específico, obedecen a la estructura retributiva del Estado, pero no a la de la Administración Foral de Navarra. Si al funcionario recurrente se le está aplicando normativa foral, no es posible reconocerle aspectos o complementos que, única y exclusivamente, se recogen en la legislación estatal.

Por todo ello, considerando ajustada a Derecho la sentencia apelada, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, confirmando aquélla en todos sus pronunciamientos.

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de esta capital en su procedimiento abreviado 379/2009, confirmando la misma, e imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta apelación.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULARQUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ANTONIO RUBIO PÉREZen disconformidad con la sentencia Nº 368/2013, de 22 de abril, recaída en el rollo de apelación nº 330/2011.

Visto su completo contenido, mi disconformidad lo es con el fundamento tercero y, en consecuencia y según se dirá, con el fallo

Se precisa bien en dicho fundamento el que en realidad puede considerarse principal argumento de la demanda: que por ser nulo el art. 106 del Decreto Foral 110/2003, de 12 de mayo , las consecuencias del cese del recurrente en el cargo que venía desempeñando en la Universidad Pública de Navarra deben establecerse conforme a la normativa estatal y no con arreglo a la foral, que es la aplicada. La sentencia rechaza tal tesis al entender que el principio de reserva de ley ( art. 103 C.E .) es respetado en el caso porque lo que el precepto citado hace no es establecer el régimen jurídico aplicable al personal funcionario de la UPNA sino remitirse al establecido en el Decreto Foral Legislativo 251/1993 (norma con rango de ley) que regula tal régimen jurídico y que es el que el D.F. declara de aplicación. Por otra parte, o además, esa es la conclusión ya establecida por la Sala en ocasión anterior en que se debatió ante ella la misma cuestión ( sentencia de 30-10-2006, rollo de apelación 338/2006 ).

Esto último me parece, desde luego, irrelevante. La existencia de un precedente no vincula ni a éste ni a ningún otro órgano jurisdiccional que sólo vienen obligados a justificar por qué se separa de él si es que decide hacerlo una vez reconsiderada la cuestión y a la vista de argumentos tan sólidos como los que en este caso se han ofrecido por la parte recurrente y yo asumo en su integridad dándolos aquí por reproducidos.

En mi opinión, cuando la Constitución establece una reserva de ley para la regulación de cualquier institución o ámbito jurídico, como por lo que al caso hace se establece en el ya citado art. 103 , está diciendo dos cosas (o, si se prefiere, una sola con dos consecuencias): que esa regulación ha de hacerse mediante una norma con rango de ley formal, y que ha de hacerse por el legislador, cosa esta segunda que parece una obviedad, pero que no lo es tanto según resulta en el caso. Porque aquí, como certeramente apunta el recurrente, la normativa a aplicar es, en efecto, una ley, pero que esa ley se aplique a los funcionarios de la UPNA no lo ha decidido el legislador sino a la postre, el Gobierno de Navarra al sancionar mediante el D.F. citado los Estatutos elaborados por la propia UPNA. Todo ello sin participación, repito, del legislativo foral (ni de ningún otro) al que se ha hurtado toda posible intervención en el establecimiento del régimen jurídico aplicable a un determinado colectivo de funcionarios públicos al que por decisión administrativa, sea del ejecutivo sea de la Universidad, se acuerda extender el completo régimen jurídico establecido para otros sin que en la normativa que lo integra (no habría cuestión en tal caso) se contenga previsión alguna que autorice tal extensión, pues no la contiene el D.F.Leg. 251/1993 que relaciona númerus clausus (art. 1) el personal al que es de aplicación.

Tal proceder es, en mi opinión una flagrante vulneración de la reserva legal a que se refiere la parte recurrente. Piénsese que, como ella misma apunta en algún pasaje de su argumentario, la actual situación, el actual régimen jurídico aplicable a los funcionarios citados, puede ser modificado por la sola y concorde voluntad de la Universidad y el Gobierno de Navarra, la primera modificando sus Estatutos, el segundo aprobando tal modificación, eventualidad que es en sí misma posible y que pone de manifiesto lo que se acaba de señalar.

La consecuencia, obvia, debió ser la anulación del art. 106 D.F. 110/2003, y, dado los términos de la sentencia objeto de mi discrepancia, en el presente proceso la de la estimación del recurso de apelación, revocación de la sentencia apelada y estimación del recurso contencioso-administrativo en lo que se refiere a las consecuencias del cese del recurrente a que me refiero al principio.

En Pamplona, a veintidós de abril de dos mil trece.

Fdo.: ANTONIO RUBIO PÉREZ