Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 368/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2020 de 25 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

SECCION TERCERA DE REFUERZO

S E N T E N C I A Nº 000368/2021

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.JAVIER SEOANE PRADO

MAGISTRADOS:

D.LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 92/20 seguido entre las partes demandantes DIRECCION000, COMUNIDAD DE BIENESrepresentados por el Procurador D. Isaac José Giménez López y dirigidos por el Letrado D. Daniel Serna Bardavio -y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como parte codemandada la mercantil ARIDOS Y EXCAVACIONES CARMELO LOBERA,S.L.,representada por el Procurador D. David Sanau Villarroya y dirigida por el Letrado D. Carlos Sanjuan Casamayor Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada el 15 de noviembre de 2017, por los daños y perjuicios ocasionados en la finca sita en BARRIO000, Partida de Manblas, PARAJE000, Polígono NUM000, Parcela NUM001, Propiedad, y en su patrimonio con causa en el funcionamiento de la Administración en sus funciones de supervisión del aprovechamiento de la sección A (gravas) de la expresada finca, de acuerdo con la autorización concedida.

Orden de fecha 5 de junio de 2020 dictada por el Departamento de Industria, Competitividad y Desarrollo empresarial que resolvió desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por los actores, por los presuntos perjuicios económicos que la reclamación valora en 384.411,19€ en concepto de actuaciones para la restauración agronómica de la parcela como explotación agrícola de regadío y en concepto de pérdidas económicas por inactividad agrícola y por el descenso en la producción agrícola futura.

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 384.411,19 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador D. Isaac José Giménez López, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 3 de marzo de 2020.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos:

"SUPLICO A LA SALA,que habiendo por presentado este escrito, con los documentos que acompañan, se sirva admitirlo, teniendo por formalizada la presente DEMANDA, y, en su virtud, y tras los trámites legales y procesales oportunos, incluida la celebración del acto de la vista, dicte Sentencia en la que:

a) Se anule y se deje sin efecto o, en su caso, se declare la anulabilidad de la Orden de fecha 5 de junio de 2020 del Consejero de Industria, Competitividad y Desarrollo Empresarial por la que se desestimaba la solicitud de responsabilidad patrimonial instada por DIRECCION000, C.B.

b) Así mismo, se reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración en el supuesto analizado, y las consecuencias derivadas de esta, esto es, los daños y perjuicios causados a mi mandante.

c) En consecuencia, se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de mis mandantes a que se les abone la indemnización de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS ONCE EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS DE EURO (384.411,19.- euros) en concepto de indemnización por la responsabilidad patrimonial de la Administración, añadiéndole el lucro cesante de los ejercicios 2018, 2019 y 2020.

d) Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el apartado decimoprimero de los Fundamentos de Derecho. "

(...)

TERCERO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos Sr. D. José Luis Gay Martí, que presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente:

" SUPLICO A LA ILMA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TSJ DE ARAGÓN, Sección 1ª, tenga por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, por realizadas las manifestaciones en él señaladas, por contestada a la demanda formalizada de contrario, para que, tras los trámites legales oportunos, la inadmita si no se subsana la falta de capacidad procesal de la recurrente y, en caso de subsanación, inadmitiendo la reclamación, por desviación procesal, de la reclamación no planteada en vía administrativa del lucro cesante de los años 2018, 2019 y 2020, la desestime íntegramente, confirmando en toda su extensión la Orden objeto de impugnación, todo ello con expresa imposición de costas a la mercantil recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe;

(...)

CUARTO.-Asimismo de la demanda presentada se dio traslado a la parte codemandada la mercantil Áridos y Excavaciones Carmelo Lobera,S.L, en cuyo nombre y representación el Procurador Sr. Sanau Villarroya, presentó escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente:

" SUPLICO A LA ILMA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 1ª, tenga por presentado este escrito con su copia, se sirva admitirlo, por realizadas las manifestaciones en él señaladas.por contestada a la demanda formalizada de contrario, para que, tras los trámites legales oportunos, la desestima íntegramente, confirmando en toda su extensión la Orden objeto de impugnación, todo ello con expresa imposición de costas a la demandante. "

(...)

QUINTO.-Por resolución de día 11 de marzo de 2020 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Javier Albar García, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 19 de noviembre de 2021fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado, fijándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- DIRECCION000, COMUNIDAD DE BIENES impugnan la orden de 5 de junio de 2020, del departamento de industria, competitividad y desarrollo empresarial que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial que presentó por los daños y perjuicios sufridos en la finca de su titularidad DIRECCION001, sita en Zaragoza, BARRIO000, Partida de Mamblas, PARAJE000, Poligono NUM000 , Parcela NUM001, y en su patrimonio, con causa en el funcionamiento de la Administración en sus funciones de supervisión del aprovechamiento de la sección A (gravas) de la expresada finca, de acuerdo con la autorización por tiempo de 9 años otorgada a HORMIGONES Y ÁRIDOS DE QUINTO, S.L el día 27 de abril de 2001, y conforme al contrato suscrito entre la propiedad y dicha entidad el día 22 de septiembre de 1997, seguido por un nuevo contrato de fecha con fecha 6 de marzo de 2008.

Sostienen los actores que HORMIGONES Y ÁRIDOS DE QUINTO, S.L practicó una sobreexplotación de los recursos de la finca por hacerlo muy por debajo del nivel freático y extrayendo cantidades muy superiores a las planteadas en los planes de trabajo que no fue impedida por la administración; y que no procedió dar cumplimiento al plan de restauración, por lo que fue llevada a cabo subsidiariamente por la administración con cargo la fianza depositada en su día por la concesionaria, quien la encomendó a Áridos y Excavaciones Carmelo Lobera S.L, que no la realizó convenientemente, tanto por la insuficiencia del plan elaborado por la administración como por defectos de ejecución, de todo cual resultan un perjuicios, sostiene, por importe de los 384.411,19 € que reclama.

En la resolución aquí recurrida por la que se desestima expresamente la reclamación, se razona que no concurren los presupuestos necesarios para que pueda ser declarada la responsabilidad patrimonial, pues ni se ha producido una lesión en el patrimonio del reclamante consecuencia de la sobreexplotación de los terrenos debida a la omisión del deber de vigilancia, ni por razón de una defectuosa restauración; tampoco concurre el presupuesto de antijuridicidad del daño, pues no es predicable del actuar de la administración tal condición; y tampoco es de apreciar la necesaria directa, inmediata y exclusiva relación de causa a efecto entra la actuación administrativa y el daño que se afirma.

Respecto al primero de los presupuestos indicados, la orden recurrida sostiene que la explotación comenzó antes de la concesión de la autorización, que los daños derivados de la explotación anterior a ella no pueden serle reclamados, y que respecto de la explotación posterior a la autorización administrativa, ha llevado a cabo un sinfín de actuaciones de inspección, con inclusión de dos procedimientos sancionadores que terminaron con la oportuna sanción a la explotadora. Así afirma:

"No cabe en consecuencia defender en ningún caso que la pretendida lesión producida en los bienes del reclamante como consecuencia de la sobreexplotación de los recursos mineros que defiende el reclamante, se haya producido por como consecuencia de haber obviado la administración su deber de vigilancia, al haber procedido a realizar su tarea de inspección, quedado acreditado las múltiples actas como consecuencia de las visitas realizadas y como consecuencia de lo cual llevando a cabo la potestad sancionadora, mediante la imposición de las correspondientes sanciones al infractor."

Y en lo que atañe a la restauración de la finca, la orden recurrida señala que el plan aprobado en su día fue supervisado y autorizado por el recurrente, y que el día 10 de enero de 2017 se procedió al acta de recepción de las obras con la aquiescencia de la propiedad presente y previa conformidad de director facultativo de las obras que giró visita de comprobación el anterior día 9.

En definitiva, sostiene la orden impugnada en cuando a este presupuesto que:

"En consecuencia, y a la vista de todo lo manifestado, no cabe ya dar por acreditado que se haya producido una lesión efectiva en la parcela, desde el punto de vista de la falta de vigilancia y supervisión de la administración, como desde el punto de vista de la insuficiente ejecución del plan de restauración."

Por lo que toca al segundo de los presupuestos, sobreexplotación de la parcela, la orden impugnada sostiene que la misma comenzó como consecuencia de un contrato privado entre Hormigones y Áridos de. Quinto, S.L. sin la correspondiente autorización administrativa, y que, una vez autorizada la concesión minera de referencia, la administración actuó con la diligencia debida, efectuando, en ejercicio de sus funciones, las inspecciones de las que constan las oportunas actas y que dieron lugar, al expediente sancionador al que ya se ha hecho referencia.

Tampoco cabe apreciar el requisito de la antijuridicidad en cuanto a la una posible deficiencia de ejecución del Plan de restauración; pues no se ha acreditado que en efecto se produjera dicha ejecución de forma deficiente y así ha quedado acreditado en el expediente en los diversos informes que obran en el mismo.

Con base a ello concluye:

"A la vista de todo el expediente, los hechos referidos y los informes emitidos, no cabe determinar que el actuar de la Administración pueda calificarse como antijurídico, pues se enmarca dentro del margen de razonabilidad permitido por la Jurisprudencia recaída en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, puesto que la administración actuó con diligencia en cuanto a sus labores de vigilancia de la explotación y en cuanto a la correcta ejecución del Plan de restauración.".

Finalmente, y lo que atañe al tercero de los presupuestos, la relación de causalidad, la orden afirma que:

"En conclusión, teniendo en cuenta las disposiciones normativas aplicables, así como los hechos producidos, se debe rechazar la responsabilidad patrimonial planteada por el reclamante por falta de la necesaria antijuridicidad y en consecuencia del nexo causal entre la actuación de la administración relativa a su labor de vigilancia y en cuanto a la ejecución del plan de restauración y los supuestos perjuicios económicos que según la reclamante se han producido, exonerando de responsabilidad a la administración.".

La actora sostiene en su demanda, por el contrario, que sí se dan todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial que reclama.

La realidad del daño por la prueba pericial que acompañó a su reclamación, realizado por los Ingenieros Agrónomos Don Constantino y Don Diego, que concluyen que se han vulnerado los condicionantes del Método de Explotación y los del Plan de Restauración en cuanto a la profundidad de excavación, y del que los actores extraen la conclusión de que se ha producido una sobreexplotación en tanto que los metros cúbicos extraídos son muy superiores a los declarados a la administración; y que la restauración de la parcela ha quedado incompleta siendo necesario abordar una serie de actuaciones para permitir devolverla a su estado y condición original, como explotación agrícola de regadío.

Y sostiene asimismo la antijuridicidad del daño y la relación de este con el actuar administrativo debido:

a) A que la Administración demandada ha permitido la sobreexplotación de la parcela, lo que ha supuesto la minoración de sus condiciones agrícolas y mineras.

b) A que se ha ejecutado por parte de la Administración un Plan de Restauración manifiestamente insuficiente, que no ha provocado, como debe suceder con los planes de restauración, la devolución de las condiciones previas de los terrenos que, en este caso, eran agrarias de regadío.

c) A que la tardanza en la actuación de la Administración ha supuesto la imposibilidad de evitar los continuos daños que se estaban causando.

SEGUNDOEn lo que atañe a la petición de responsabilidad del ente local, hemos de recordar que la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere, conforme a lo establecido en el art. 139 L 30/1992 y hoy en en los arts. 32 L 40/2015 Y SS, los siguientes elementos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

En orden a delimitar el ámbito de la responsabilidad de la administración, para evitar que éste se convierta en una aseguradora universal de todo riesgo que pueda afectar a los ciudadanos, la jurisprudencia ( STS del 17 de abril de 2007 Recurso: 3923/2003, o 29 de enero de 2013, Recurso 5781/2010) ha señalado que:

"[a]ún siendo nuestro sistema vigente de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas de naturaleza objetiva, no por ello se convierte a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, transformando a nuestro sistema de responsabilidad en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, como hemos señalado en reiteradísimas ocasiones"

Por lo que, como señala la STS de 20 octubre de 2015, Recurso: 556/2014 con cita de otras anteriores:

"'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Lo que nos interesa dejar sentado es que lo resarcible por la vía de la responsabilidad patrimonial es la lesión que se ocasione a los ciudadanos y que esta solo puede ser apreciada si el daño que le sirve de presupuesto reúne los requisitos antes mencionados, como hemos visto se declara por la jurisprudencia."

En lo que se refiere al particular presupuesto de la relación de causalidad, cuya prueba corresponde a quien reclama (por todas STS de 8 de marzo de 2016, Recurso 2658/2014), no podemos dejar de señalar la particularidad de este elemento en los supuestos en que, como en el caso, se afirma que el daño se halla enlazado a una omisión y no una acción, pues en ellos la jurisprudencia exige que la Administración haya desatendido con la omisión un concreto deber de actuar, así la STS 17 de junio de 2014, Recurso 3978/2011, que cita otras anteriores ha dicho que:

"Sin embargo, en tales supuestos de omisión, para evitar esa extensión desmesurada de la institución que el Legislador no ha querido, la relación de causalidad se integra de un elemento añadido al de esa conexión lógica; es decir, la necesidad de un deber -no solo una obligación- de la Administración de actuar en un determinado sentido; en palabras de las sentencias mencionadas 'es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración; y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar.'"

Y en todo caso valorando aquella omisión en relación con un estándar de funcionamiento o actuación, como ocurre con la STS del 26 de junio de 2012, recurso 4645/2011, que, con cita de la anterior de del 14 de febrero de 2012, en recurso: 6424/2010, señala:

"esa omisión ha de integrarse en un estándar de funcionamiento de la Administración, que no puede fijarse por el particular en atención a lo que hubiera debido ser. No estamos ante hipótesis desconectadas del tiempo y espacio sino ante un estándar fijado previamente de forma objetiva que determine con concreción cual es la actividad de la Administración y qué es lo que se espera de la misma en el ejercicio de su competencias conferidas legalmente y dentro de los procedimientos al efecto".

En definitiva, como dice la STS de 27 de enero de 2009, en recurso 5921/2004;

"No puede, por lo tanto, exigirse del órgano de control la garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema, en el que resulta determinante la actitud y conducta de los distintos operadores del mercado, de manera que la simple apelación al ejercicio de las facultades de supervisión no constituye título suficiente para la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

La responsabilidad del órgano de control ha de ponerse en relación con un ejercicio ponderado y razonable de dichas facultades, para lo que ha de tenerse en cuenta, además de la actitud e intervención de los distintos operadores".

Doctrina esta que ha sido acogida en resoluciones más recientes, como las SS del TSJ de Cataluña, nº 531/2015, o la del TSJ de Madrid nº 303/2018.

TERCERO.-Relación de causalidad entre la actuación de la administración y los daños que se dicen padecidos por sobreexplotación.

Como se ha indicado, la parte actora reclama responsabilidad de la administración por dos razones, la primera la omisión de la vigilancia de la explotación que habría permitido la sobreexplotación de los recursos, la segunda las deficiencias en la restauración del terreno afectado debido a la insuficiencia del plan y proyecto de restauración y la segunda por mala ejecución de ésta por la empresa contratada por la Administración para realizarla dado el incumplimiento por la explotadora.

El primer comportamiento por el que se reclama responsabilidad es claramente omisivo, por lo que ha de ser valorado bajo la óptica de la jurisprudencia antes consignada.

Pues bien, la normativa aplicable establece claramente el deber jurídico de vigilancia de la administración competente cuyo incumplimiento afirma la actora.

Así, el art. 17 L22/1973, de 21 de julio, de Minas. Dispone:

"Uno. Incumbe al Ministerio de Industria, en la forma que reglamentariamente se establezca, la inspección y vigilancia de todos los trabajos de exploración, investigación, explotación y aprovechamiento de recursos regulados por esta Ley"

Y el art. 143 del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General para el Régimen de la Minería dispone:

"Incumbe al Ministerio de Industria y Energía, a través de la Dirección General de Minas e Industrias de la Construcción y de los Cuerpos de Ingenieros de Minas al servicio del Departamento de Industria y Energía, la inspección y vigilancia de todos los trabajos de exploración, investigación, explotación y aprovechamiento de recursos regulados por la Ley de Minas y este Reglamento.".

La cuestión es, entonces, si tal omisión puede ser apreciada en el presente caso, a cuyo efecto han de ser tenidas en cuenta las actuaciones que ha llevado a cabo la administración demandada y que se describen con profusión tanto en la demanda, como en la orden impugnada, en la que se lee:

"Según consta en el expediente, y suscrito por el informe del Director General de Energía y Minas de 19 de enero de 2018 y por el informe del Director del Servicio Provincial de Economía, Industria y Empleo de Zaragoza, se realizaron múltiples visitas de inspección a la explotación de referencia con requerimientos a la entidad Hormigones y Áridos de Quinto S.L. (7 de septiembre de 2011, 23 de marzo de 2012, 26 de marzo de 2012, 3 de mayo de 2012, 14 de mayo de 2012, 6 de julio de 2012, 3 de agosto de 2012 y 6 de agosto de 2012). Como consecuencia de las cuales se abrieron dos procedimientos sancionadores a la mercantil Hormigones y Áridos de Quinto S.L., ordenándose asimismo la paralización de labores extractivas no autorizadas y la ejecución del Plan de restauración en fecha 27 de julio de 2011. La instrucción de los dos expedientes sancionadores concluyó en dos resoluciones del Director General de Energía y Minas, de fechas 3 de septiembre de 2012 y 7 de mayo de 2013, por la que se imponía a la mercantil Hormigones y Áridos de Quinto S.L. dos sanciones, por dos infracciones graves, por la realización de actividad de aprovechamiento de recursos sin la correspondiente autorización, al haberse producido la extinción formal del contrato con los propietarios de los terrenos, y por no haber ejecutado completamente las labores de restauración aprobadas con el otorgamiento del derecho minero, por importe de 50.000 y 70.000 euros respectivamente. En cumplimiento de esta última resolución mediante escrito del Director del Servicio Provincial de Industria e innovación de Zaragoza de 18 de julio de 2014, se le requiere para que en dos meses finalice las labores de restauración, con indicación de que en caso de incumplimiento, se iniciará el procedimiento para la ejecución del aval destinado a garantizar las labores de restauración del terreno afectado. Asimismo, mediante Orden de 19 de septiembre de 2014, del Departamento de Industria, Innovación se declara la caducidad por expiración de la vigencia de la autorización de aprovechamiento de recursos de la explotación."

Esto es, la Administración no ha hecho dejación del deber de vigilancia e inspección que le compete de acuerdo con las normas de aplicación, sino que por el contrario la llevó a cabo acudiendo incluso a la paralización de la explotación, y la incoación de dos procedimientos sancionadores que terminaron con la imposición de las correspondientes sanciones.

Por otro lado, y aunque sobre ello volveremos más adelante, también acometió las actuaciones que le impone la normativa sobre restauración de espacio natural afectado por actividades mineras en su día contenida en el derogado Real Decreto 2994/1982, y hoy en el Real Decreto 975/2009, al asumir los trabajos a que se refieren dichas normas para el caso de incumplimiento por el explotador aplicando la garantía prestada por este para encomendar a un tercero su realización.

En consecuencia, el daño por el que se reclama no puede ser causalmente conectado a con la actuación de la administración, sino, en todo caso, con los incumplimientos contractuales de aquél al que la propiedad de los terrenos explotados atribuyó el derecho de explotación mediante el contrato de 22 de septiembre de 1997.

No es de acoger, por tanto, la reclamación de responsabilidad por la sobreexplotación de la finca por parte de cesionario de los derechos mineros por falta de la necesaria relación causal entre aquella y la actuación de la administración el ejercicio de las facultades que le son propias en este ámbito.

CUARTO.-Deficiencias del plan de restauración y en la ejecución del mismo y del proyecto de restauración.

La restauración de los terrenos objetos del aprovechamiento minero una vez cesada la explotación se hallaba regulada al tiempo de la concesión de la autorización por el Real Decreto 2994/1982, y al tiempo en que expiró por el Real Decreto 975/2009. En ambos se establece que no podrán ser otorgadas autorizaciones de explotación sin plan de restauración y sin la previa constitución de las correspondientes garantías que aseguren su cumplimiento.

Pues bien en el presente caso la administración exigió el cumplimiento de tales requisitos al tiempo de conceder la autorización de explotación; en particular la aportación del plan de restauración elaborado en el mes de abril de 1998, y el resguardo del correspondiente aval para garantizar su ejecución constituido el día 27 de febrero de 2001; requirió a la explotadora para el cumplimiento del plan de restauración el día 9 de octubre de 2014 y por orden de 11 de marzo de 2015 procedió a la incoación del procedimiento para la ejecución del aval a fin de dar cumplimiento a dicho plan, a cuyo efecto aprobó el proyecto de restitución elaborado el 7 de octubre de 2016. Las obras de restauración para llevar a cabo la reposición del terreno según lo previsto fueron realizadas por el adjudicatario de las mismas, Áridos y Excavaciones Carmelo Lobera SL, que las finalizó el día 21 de diciembre de 2016, y fueron recibidas el día 10 de enero de 2017, según consta en el acta levantada en dicha fecha, todo ello con aceptación de la propiedad, según esta reconoce en su demanda (pag 4), por lo que ésta no puede ahora impugnarlo cuando contraviniendo la conformidad dada en su día, sin que al efecto valgan la protestas a que se había visto compulsado a dar tal conformidad, pues del expediente de restauración nada consta que permita concluir la realidad de compulsión alguna a tal efecto; por el contrario, según consta en el informe presentado por la dirección general de minas en el expediente de responsabilidad patrimonial el proyecto "fue cambiado en varias ocasiones para adaptarse en lo posible a lo indicado por la entidad propietaria del terreno, DIRECCION000, C.B., tras numerosas reuniones mantenidas con sus representantes tanto en las dependencias de la Dirección General de Energía y Minas como sobre el terreno. El documento fue remitido en sus distintas versiones a los propietarios por correo electrónico. Finalmente, con fecha 29 de julio de 2016, DIRECCION000, Comunidad de Bienes, dio su consentimiento y visto bueno a la ejecución de dicho proyecto, mediante la autorización expresa a la ejecución del mismo.", y que " Asimismo, durante la ejecución de la restauración de la parcela, las manifestaciones de DIRECCION000, CB. fueron atendidas de tal forma que incluso se realizaron labores adicionales no recogidas en el Proyecto aprobado".

Así las cosas, no cabe acoger ahora la tesis de la insuficiencia del plan de restauración del año 1998, elaborado por el ingeniero técnico de minas Sr. Nazario, ni del proyecto de restitución aprobado el 7 de octubre de 2016 por la dirección del Instituto Aragonés de Gestión Ambiental.

QUINTO.-En lo que se refiere a la corrección de su ejecución, ya hemos dicho que el día 7 de enero de 2017 fue levantada acta de recepción de las obras de restauración con la conformidad plena de la dirección facultativa, de la que se dio copia a la propiedad, que no tomó parte en ella.

Pues bien, tras todo ello, la aquí actora encargó informe pericial acerca de la restauración de su finca a la entidad Técnicas Agrarias de Hueca SAL, que lo emitió en fecha 22 de junio de 2017, firmado por los Ingenieros Agrónomos Srs Constantino y Diego, que es el informe que ha sido presentado en justificación de la responsabilidad que se reclama, en el que se concluye la existencia de deficiencias en la ejecución de las obras, incumplimiento de los compromisos esenciales de la características y objetivos de la restauración y errores en las mediciones del proyecto de restauración.

Pues bien, en el mencionado informe se afirman deficiencias del plan y del proyecto de ejecución que no procede considerar por las razones arriba señaladas, y los siguientes defectos de ejecución de los mismos:

"2º No se ha realizado una adecuada restauración de la cubierta de tierra vegetalde la parcela imprescindible para dotar al suelo de las aptitudes agronómicas necesarias para el desarrollo de la actividad agrícola. Se comprueba que únicamente se utilizó el 20,5% de la tierra vegetal necesaria y prevista en los planes de restauración. La prueba de esta deficiente restauración se pone de manifiesto en los bajos niveles de materia orgánica obtenidos en los análisis de suelo realizados y la consecuencia inmediata de esto es la notable disminución de la productividad agrícola de los cultivos futuros.

3º Se ha observado y comprobado una serie de defectos de ejecución del Proyecto de Restitución Ambiental de julio 2016 que es importante resaltar y que se abordan con más detalle en el siguiente apartado.

Se ha restaurado una superficie de 3.596 m 2 perteneciente a las parcelas NUM002 y NUM003 que no son objeto de la restauración utilizándose para ello recursos materiales y económicos destinados a la restauración de la parcela que nos ocupa.

Existe un acopio de tierra vegetal de 2.181 m 3 en la identificada como zona 3 que no ha sido extendido.

Se ha realizado una deficiente restauración de la parcela existente junto a la Torre de Los Ajos y el riego de la Ajera.

Se han dejado, en el entorno de la Torre de los Ajos tramos de taludes de en torno a 10 metros de altura con pendientes subverticales de hasta el doble de pendiente de la prevista en el Proyecto de Restitución.

No se ha realizado una adecuada revegetación de los taludes quedando expuestos a la erosión.

4º Se han identificado errores en las mediciones de varias partidas del presupuesto del Proyecto de Restitución.

Tras las visitas efectuadas a la parcela NUM001 del polígono NUM000, objeto del presente informe, durante el mes de mayo de 2017 y partiendo de los levantamientos topográficos realizados con carácter previo y posterior a la restauración, así como de los análisis de suelos realizados, y de las oportunas comprobaciones y cálculos en gabinete, se han detectado deficiencias en la ejecución de las obras, incumplimientos de los compromisos esenciales de las características y objetivos de la restauración, y errores en las mediciones del proyecto de restauración ".

Por su parte, la administración presentó informe el 23 de enero de 2019 en el que se señalaba:

"Por último, en cuanto a las carencias detectadas en la restauración, se debe citar:

- las 3,96 ha. del Área A que se encontraban claramente en cultivo en regadío previamente a la actividad minera se encontraban perfectamente niveladas para su riega per superficie, estaban distribuidas en un total de 8 bancales, y disponían también de al menos una toma de riego desde la acequia correspondiente. Si bien la restauración ha conseguido que dicha superficie sea apta para el cultivo, no es menos cierto que dicha restauración no permite su puesta en riego, puesto que ni la pendiente resultante lo permite (es muy superior a la necesaria para su riego per gravedad), ni se ha restituido la estructura en bancales de la parcela.

- existen 2 zonas (Zona F3, F4 y parte norte de la F6) con un total de 2,88 ha. en las que no aparece o apenas aparece aporte superficial de tierra vegetal.Su puesta en cultivo precisaría un aporte de un mínimo de 20 cm. de tierra vegetal (unos 6.000 m3 en total),ya que sin esta capa superficial no constituyen más que un suelo mineral sin capacidad de albergar un cultivo.

Por último, como conclusión final, y en cuanto al resultado obtenido tras la restauración de la parcela, se puede afirmar que de las 24,31 ha. de la parcela, resultan aptas para su cultivo tras la restauración un total de 24,31 - 2,88 = 21,43 ha. Esto supone un incremento de superficie cultivable, con respecta a la situación inicial de la parcela de 21,43 - 9,33 = 12,10 ha.".

A dicho informe fue opuesto por reclamante otro complementario del perito por él designado, que fue presentado el día 14 de mayo de 2019, en el que se dice:

"6. SOBRE LA SITUACIÓN DE LA PARCELA TRAS LA RESTAURACIÓN

En las conclusiones del informe se afirma que en la situación inmediatamente posterior a la restauración la mayor parte de la superficie cuenta con un material disgregado en superficie ('suelo') de un espesor de entre 20 y 30 cm compatible con el uso agrícola tras las correspondientes labores preparatorias de terreno para cultivo, pero obvia que ese material disgregado carece de la materia orgánica y actividad microbiológica suficiente necesaria para el adecuado desarrollo de los cultivos tal y como se ha demostrado en el informe presentado y donde se aclara que la tierra vegetal utilizada en la restauración es insuficiente para cubrir los 30 cm de suelo fértil en toda la parcela.

Es bien conocido que el laboreo puede contribuir a la erosión, pérdida de suelo vegetal, desestructuración y reducción de la actividad microbiana si no se realiza adecuadamente. El importante movimiento de tierras realizado en la restauración de la parcela con utilización de maquinaria pesada supuso la compactación, desestructuración y alteración del suelo natural, el afloramiento en superficie de horizontes del suelo existentes por debajo de la cubierta vegetal, es decir suelos inertes o carentes de actividad microbiológica lo que ha supuesto una pérdida importante de la aptitud agronómica de este suelo. Este problema se resuelve en agricultura mediante la técnica o la práctica conocida como capaceo y que consiste en la retirada y acopio de la cubierta vegetal de un espesor de unos 30 cm, para una vez realizado el movimiento de tierras deseado, volver a extender sobre toda la superficie la tierra vegetal acopiada y apta para el desarrollo de los cultivos.

Tal y como se ha justificado en el informe presentado, únicamente se utilizaron 12.818 m 3 de tierra vegetal para la restauración total de la parcela, frente a los 62.370 m 3que hubiesen sido necesarios para una adecuada restauración de la superficie de la parcela resultante tras la restauración (20,79 ha x 0,30 m de espesor). Es decir la tierra vegetal utilizada para la restauración vegetal equivaldría a un espesor de 6,1 cm de tierra vegetal.

En el propio informe del Gobierno de Aragón ya se advierte de esta deficiencia en la restauración y califica a un suelo sin cubierta vegetal como'un suelo mineral sin capacidad de albergar un cultivo', si bien solo considera esta deficiencia de cubierta vegetal en una superficie de 2,88 ha, cuando ha quedado demostrado que la superficie afectada es mucho mayor.".

Finalmente, y en informe complementario de fecha 16 de junio de 2019, los técnicos de la administración señalan que:

"PUNTO D) DEL ESPESOR DE TIERRA VEGETAL.

Respecto a este punto, a la vista además de las conclusiones del personal especialista en materia de edafología y suelos consultado, se hace constar que, tal y como se reflejó en el informe inicial de enero de 2.019, al que nos remitimos, se verificó la existencia de entre 20 y 30 cm. de material disgregado en la mayor parte de la superficie de la parcelatras su restauración, compatible con su cultivo agrícola.

PUNTO E) IMPORTANCIA DE LA CONDICIÓN DE TIERRA DE REGADÍO.

El recurrente afirma que, en el informe inicial de enero de 2.019, se pone de manifiesto que carece de importancia que la finca no pueda destinarse a cultivo en regadío, y que en el mismo se concluye que no tiene importancia la modificación del régimen de cultivo (entre secano y regadío). A estas dos afirmaciones se debe responder que en ningún punto del informe previo de esta Administración se afirma que ambos regímenes de cultivo sean equivalentes ni que carezca de importancia que la parcela no se pueda destinar a cultivo en regadío.

Lo que si pretende el técnico redactor es reflejar que la realidad objetiva de la parcela, como reiteradamente se ha afirmado, es que es cierto que había una parte de superficie de regadío, pero otra, mayoritaria, que no podía tener ese uso anterior, por tratarse de eriales o estar directamente sometidos a explotación minera. Y se debe hacer constar, además, que la reclamación de restituir las infraestructuras de regadío en toda la superficie de la parcela no se corresponde con su situación previa y no puede considerarse más que para la superficie que sí se reconoce como cultivada en regadío. Y ello debido a que, a fecha de la autorización de la explotación minera en 2.001, en la superficie no cultivada de la parcela a la que se ha hecho referencia reiteradamente en este informe y en el inicial de enero de 2.019, sólo cabe afirmar que no existían ni bancales de riego ni ningún tipo de infraestructura de riego.

Además, si se reconocen las deficiencias de nivelado y/o abancalado en la superficie que originalmente se utilizaba para regadío, también se debe reconocer que en el resto de la parcela las condiciones tras la restauración eran mejores para el cultivo que las preexistentes a la solicitud del derecho de explotación.".

Pues bien, dejando aparte la cuestión de la puesta en riego de las fincas, pues el propio perito de la actora señala en su informe inicial (pags. 10 y 16) que el plan de restauración solo contiene el compromiso con el propietario de restaurar la totalidad de la superficie de la parcela como agrícola de labor, pero no que ésta fuera de regadío, aun cuando ciertamente parte del terreno tenía esta clase de cultivo, la cuestión queda únicamente referida a las deficiencias de la reposición de la tierra vegetal necesaria, y en tal punto de la pericial practicada resulta que en efecto, y pese a lo que se sostiene en la orden impugnada, es de apreciar la deficiente ejecución de este aspecto de la restauración que ya se hallaba previsto en el plan de 1998 (punto 27), y en la cuarta fase del proyecto de 2016, en consecuencia sí es de apreciar la concurrencia de un daño patrimonial por falta de ejecución de las previsiones del plan por parte de la Administración.

En conclusión, procede la estimación en parte de la reclamación de responsabilidad formulada, en concreto en lo que se refiere al aporte de tierra vegetal.

En cuanto a la superficie afectada por esta falta, los informes de la administración afirman que se trata de 2,88 ha, lo que requeriría un aporte de 6.000 m3, mientras que los de la actora afirman que se trata de la mayor partedel terreno afectado, y que , únicamente se utilizaron 12.818 m 3de tierra vegetal para la restauración total de la parcela, frente a los 62.370 m 3que hubiesen sido necesarios para una adecuada restauración de la superficie de la parcela resultante tras la restauración.

En cuanto a la valoración del daño, el dictamen de la actora realiza los cálculos en sus pags 34 y ss, y 73 en los que concluye:

"De acuerdo con los cálculos realizados la recuperación agronómica del suelo que permita alcanzar unos niveles de materia orgánica óptimos tendrá un coste de 6.522,67 €/ha (169,42 x 38,5 €/ha), siendo el coste total para toda la finca de 132.068,41 €(6.522,67 €/ha x 20,2476 ha).".

Pues bien, del informe de la administración resulta que F1, F2 y F7 son aptas para el cultivo, que en las zonas F5, F8 y F10 tras la restauración se apreciaba una importante actividad biológica que la hacía hábil para el cultivo, y que tan solo las zonas F3, F 4 y parte norte de la F6, en total 2,88, ha carecía del necesario aporte superficial de tierra vegetal, sin que exista en el informe de los actores un examen tan detallado de las condiciones del suelo, sino que su cálculo se realiza con base a las diferencias entre la tierra vegetal acopiada y la que estima utilizada, por lo que nos hemos de inclinar por el parecer de los técnicos de la administración.

En cuanto al importe del daño, la única valoración que obra en autos responde a los cálculos consignados por en el informe de la actora, en los que se expresa un importe por ha de 6.522,67 € que multiplicadas por las 2,88 ha afectadas supone un total de 18.785,29 €.

Reclama finalmente la parte actora una indemnización por lucro cesante por no haber podido cultivar oportunamente el terreno afectado, pues bien, lo cierto es que pese la a que la extracción fue abandonada y la restauración terminada al menos en la fecha del acta de recepción de las obras realizadas para tal fin, el día 31 de diciembre de 2016, no es discutido que el actor no realizó actuación alguna para la reposición del cultivo, por lo que no es de apreciar daños alguno imputable a la administración por tal motivo..

SEXTO.-Las costas se rigen por el art. 139 LJCA.

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimar en parte la demanda formulada contra la orden de 5 de junio de 2020, del departamento de industria, competitividad y desarrollo empresarial que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 13 de noviembre de 2017 por los daños y perjuicios sufridos en la finca de su titularidad DIRECCION001 por los perjuicios sufridos por la explotación de los recurso mineros y de las obras de restauración tras su finalización.

2. Declarar como situación jurídica individualizada el derecho de DIRECCION000, COMUNIDAD DE BIENES a ser indemnizado en la suma de 18.785,29 €., que devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa.

3. No se hace imposición de las costas.

Se hace saber a las partes que contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En ZARAGOZA, 26 de noviembre del 2021. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 25 de noviembre del 2021 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓNante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAScontados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093009220,debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.