Sentencia Administrativo Nº 369/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 03 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Rollo de apelación número 2/296/2003

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo (procedimiento ordinario) número 267/2002

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 369 /2004

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don José Martínez Arenas Santos

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a tres de marzo de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 296 de 2003, interpuesto por la mercantil Ópticas Lider S.L., contra la Sentencia nº 104/2003 dictada con fecha 16 de junio de 2003 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Alicante en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 267/2002.

Han sido partes en el recurso, como apelante la mercantil Ópticas Lider S.L, demandante en instancia, representada ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Izquierdo Tortosa, y, como parte apelada, el Ayuntamiento de La Nucia (Alicante), demandado en instancia, representado ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Gil Furió y defendido por el Letrado Don Raúl Gómez Zaragoza.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de Alicante dictó Sentencia nº 104/2003, de fecha 16 de junio de 2003, en el recurso Contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 267/2002, formulado por la mercantil Ópticas Líder S.L., contra decreto dictado por el Alcalde del ayuntamiento de la Nucia (Alicante) , con fecha 4 de octubre de 2002. En fallo de la referida Sentencia se desestima el recurso, sin hacer expresa imposición de costas.

Segundo. La parte de la mercantil Ópticas Lider S.L. demandante en el dicho recurso, presentó ante el Juzgado de Instancia y para ante esta Sala, con fecha 18 de junio de 2003, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia , en el que tras exponer los fundamentos de su apelación suplica de esta Sala que dicte sentencia por la que se revoque la apelada y declare la obtención por silencio positivo de la licencia solicitada en 7 de mayo de 2001, o en caso contrario declare la nulidad del Decreto objeto de recurso, o subsidiariamente la anulabilidad del expediente, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno de forma que se permita la legalización de las obras, declarando finalmente la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños y perjuicios causados.

Tercero. El juzgado dictó providencia por la que se tenía interpuesto el recurso de apelación y, conforme establece el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional , se daba traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo de quince días, se pudiera formalizar su oposición o adhesión; habiéndolo hecho la parte demandada en el dicho recurso del Ayuntamiento de La Nucia, mediante escrito en que se opone a la apelación y en el que termina suplicando de esta Sala se dicte Sentencia por la que se desestime la apelación formulada, con imposición a la recurrente de las costas causadas, tras lo que se acordó por el Juzgado de Instancia la remisión de los autos a este Tribunal superior de justicia.

Cuarto. Una vez recibidos lo autos en esta Sala y formado el correspondiente rollo de apelación, emplazadas y comparecidas las partes en esta sede, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni habiéndose discutido la admisión , ni solicitado por todas las partes celebración de vista o la presentación de conclusiones, se dictó providencia en la que se señaló para la votación y fallo del en cuyo día y sucesivos ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero. La Sentencia apelada , funda su fallo desestimatorio del recurso por cuanto estima que no cabe entender concedida la licencia por silencio positivo, como pretende la actora , porque la instancia de 7 de mayo de 2001, en la que pide remover tierras y arreglar caminos, carece de los datos mínimos para poder producir el silencio, tales como la ubicación de las obras, proyecto o pago de tasas, sin que a tal efecto la instancia de 27 de noviembre de 2001 aporte nada nuevo con relación a la anterior , atendido que la disposición adicional 4º de la Ley de la Generalidad Valenciana 67/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, exige para entender iniciado el procedimiento de otorgamiento de las licencias, y con ello el plazo para del silencio positivo , que a la solicitud de la misma se acompañe proyecto y los documentos necesarios para ello , por lo que no puede entenderse iniciado el plazo para la concesión de licencia por silencio positivo; a ello añade la Sentencia apelada que para realización de estas obras se requiere autorización previa de la Consellería competente de la Generalidad Valenciana, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley de la Generalidad Valenciana 4/1992, de 5 de junio, de suelo no urbanizable , lo que impide la obtención de licencia por silencio, a más de que los caminos en cuestión considera que son de dominio público y de acuerdo con el lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, no cabe que se transfieran facultades sobre el dominio público por silencio. Rechazada por la Sentencia apelada la obtención de licencia por silencio, considera esta que el ayuntamiento demandado viene obligado a la restauración de la ordenación urbanística perturbada, lo que dispone dentro del plazo de cuatro años desde su terminación, sin que la caducidad alegada pueda ser acogida, pues no se han excedido los cuatro años desde la terminación de las obras y en todo caso sus efectos no son tanto la nulidad de la resolución tardía sino la eventual responsabilidad del funcionario , sin que quepa aplicar al presente caso el principio de proporcionalidad traducido en la menor demolición, atendido que los terrenos están en proceso de tramitación de su ordenación urbanística que los clasifica como suelo no urbanizable de especial protección

Segundo. La parte apelante funda su recurso de apelación, en primer lugar, en que considera que la Sentencia apelada ha incurrido en error en la valoración de la prueba porque las obras en ningún caso han afectado a caminos de dominio público, según estima se desprende de plano catrastal aportado con la demanda , ni las obras han consistido en relleno de la parcela sino en movimientos de tierra ya existente, según informe pericial practicado en autos; en segundo lugar, en que los terrenos vienen clasificados como suelo no urbanizable común en el Plan General de Ordenación Urbana vigente , sin que siquiera se haya aprobado definitivamente por la Administración autonómica el avance de homologación del mismo al tiempo de las solicitudes presentadas, lo que considera no puede impedir la obtención de la licencia por silencio positivo; en tercer lugar, en que entiende que la Sentencia apelada infringe el artículo 22 del RSCL -que habrá de entenderse refiere la apelante al reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de Junio de 1955- en cuanto que establece la naturaleza meramente declarativa de las licencias municipales y consecuentemente el carácter reglado de la concesión o denegación de las mismas, asimismo y en este fundamento de Derecho la recurrente funda su apelación, en la obligación de la Administración de dictar Resolución expresa y en su defecto el valor de la inactividad de la Administración derivada de los artículos 42.1 y 43 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, concretada en materia de licencias y en el ámbito de la comunidad Valenciana en la disposición adicional cuarta de la Ley de la Generalidad Valenciana 67/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, que determinan la obtención de la licencia pedida por silencio Administrativo al ser esta conforme al planeamiento vigente, como corrobora la doctrina científica y jurisprudencial al respecto, en contra de lo erróneamente entendido por la Sentencia recurrida , pues considera la apelante que se ha infringido el principio de seguridad jurídica al estimar no concedida la licencia por silencio por entenderla contraria a la ordenación urbanística, sin que los supuestos incumplimientos de la actora de la orden de suspensión afecten al silencio, ni al expediente de restauración de la legalidad, ni tampoco a la posible legalización de las obras; en cuarto lugar, en que la Sentencia apelada incurre en una incongruencia absoluta, pues considera que admite la caducidad del expediente, pero no declara la nulidad o anulabilidad del mismo , siendo a su juicio el procedimiento es nulo de pleno Derecho por aplicación del artículo 62.1.e) y g) de la Ley de la Generalidad Valenciana 67/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la actividad urbanística; en quinto lugar, en que la Sentencia impugnada incurre asimismo en incongruencia y falta de motivación porque estima que el plazo de iniciación del expediente sancionador y de restauración de la legalidad urbanística es independiente del plazo de caducidad existente para resolver todo expediente Administrativo, caducidad esta que debió resolver la Sentencia en cuestión; en sexto lugar, en que la Sentencia recurrida es asimismo incongruente al no resolver sobre la petición de la actora sobre la nulidad o anulabilidad del Decreto recurrido al no concretar las supuestas obras a demoler; en séptimo lugar , en que en todo caso considera que se infringe el principio de menor demolición según la doctrina jurisprudencial aducida , así como el principio de confianza legitima; en octavo y último lugar , en que no se resuelve su pretensión de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Tercero. La argumentación de la apelante, expuesta en tercer en el escrito de apelación según se ha resumido antes, referida a la improcedencia de la declaración de que ha obtenido licencia por silencio Administrativo producida por la Sentencia apelada, ha de ser rechazada por la Sala, por cuanto no enerva los fundamentos de la Sentencia apelada, pues, efectivamente como se desprende de la simple lectura, tanto la petición inicial de 7 de mayo de 2001 -suscrita por persona física distinta de la mercantil actora- cuanto -menos aún- la formulada a consecuencia del requerimiento de suspensión de las obras en cuestión de 27 de septiembre de 2001, carecen de los más mínimos elementos para poder entender iniciado el procedimiento de petición de licencia o en su caso el de legalización -en cuanto que petición de licencia sobre obra iniciada- , y, con ellos, el mecanismo de obtención por silencio de Administrativo de la licencia pretendida por la recurrente y apelante , en los términos exigibles por la disposición adicional 4ª de la Ley de la Generalidad Valenciana 67/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, que establece en su punto 4 que "el procedimiento para la concesión de licencia sólo se entenderá iniciado cuando la petición vaya acompañada de proyecto técnico y de los demás documentos indispensables para dotar de contenido la Resolución", lo que deja sin base toda la argumentación de la apelante señalada acerca del carácter de las licencias y su obtención por silencio Administrativo establecida por la doctrina científica y jurisprudencial alegadas, pues para la aplicación de esta doctrina se ha de partir de la existencia de una petición de licencia que contenga los mínimos elementos descriptivos y determinantes de las obras a realizar, en los términos legales señalados, de los que carecen patentemente las peticiones formuladas modelo de ambigüedad e indefinición, sin proyecto y sin ubicación , extensión, ni presupuestos.

Cuarto. Sentado lo anterior, la cuestión planteada por la apelante, en primer lugar como fundamento de su recurso, consistente en que considera que la Sentencia apelada ha incurrido en error en la valoración de la prueba porque las obras en ningún caso han afectado a caminos de dominio público, según estima se desprende de plano catastral aportado con la demanda , ni las obras han consistido en relleno de la parcela sino en movimientos de tierra ya existente, según informe pericial practicado en autos, resulta irrelevante a la pretensión de declaración de la obtención de licencia por silencio positivo, a más de que no cabe apreciar el alegado error en la apreciación de la prueba, atendida la certificación municipal acerca de la titularidad de los caminos, que no se estima contradictoria con la certificación catastral aportada por la actora, pues como señala la Sentencia apelada esta sería además de la anterior estimación de que no se ha iniciado el procedimiento de petición de licencia, otra causa de que no se pueda declarar la pretendida obtención por silencio de la licencia.

Igualmente resulta irrelevante la alegación formulada por la apelante en segundo lugar, consistente en que los terrenos vienen clasificados como suelo no urbanizable común en el Plan General de Ordenación Urbana vigente , sin que siquiera se haya aprobado definitivamente por la Administración autonómica el avance de homologación del mismo al tiempo de las solicitudes presentadas, lo que considera no puede impedir la obtención de la licencia por silencio positivo, pues la discordancia o no de las obras en cuestión con la ordenación vigente, no se plantea -como parece entender la apelante a la vista de su argumentación y el orden en que se plantea- en la Sentencia apelada como causa de su pronunciamiento denegatorio de la declaración de la obtención de la licencia por silencio positivo -lo que como se ha señalado y se desprende claramente de la propia Sentencia apelada se funda en que no se ha iniciado el procedimiento de petición de la licencia- sino que se plantea como parte de la fundamentación de la desestimación de la aplicación del principio de proporcionalidad y de demolición mínima, de lo que se tratará después.

Quinto. Se ha de rechazar asimismo la alegación de la apelante, formulada en cuarto lugar, consistente en que la Sentencia apelada incurre en una incongruencia absoluta, pues considera que admite la caducidad del expediente , pero no declara la nulidad o anulabilidad del mismo, siendo a su juicio el procedimiento es nulo de pleno Derecho por aplicación del artículo 62.1.e) y g) de la Ley de la Generalidad Valenciana 67/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la actividad urbanística, pues es claro que la Resolución impugnada -Decreto de 4 de octubre de 2002 por el que se ordena la demolición de lo ejecutado- se formula en un expediente de restauración de la legalidad urbanística debido a la ejecución de obras sin licencia (expediente 121/02) , distinto al de suspensión y legalización (411/01), y respecto del que no cabe apreciar la causa de nulidad alegada -prescindir total y absolutamente del procedimiento- o menos aún, a la vista de lo expuesto la concurrencia de causa de nulidad legal por infracción de la Ley de la Generalidad Valenciana 67/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística, sin que quepa apreciar la incongruencia alegada pues la Sentencia apelada al desestimar el recurso resuelve negativamente la pretensión de nulidad formulada que como se ha dicho no procede.

Sexto. Igualmente se ha de rechazar la alegación formulada por la apelante, en quinto lugar, consistente en que la Sentencia impugnada incurre asimismo en incongruencia y falta de motivación porque estima que el plazo de iniciación del expediente sancionador y de restauración de la legalidad urbanística es independiente del plazo de caducidad existente para resolver todo expediente Administrativo, caducidad esta que debió resolver la Sentencia en cuestión , pues como ya se ha señalado antes no cabe apreciar que el expediente de restauración de la legalidad (nº 121/02) en el que viene inserta la Resolución recurrida -que carece de contenido sancionador- incurra en caducidad , sin que se haya excedido el plazo de prescripción de la misma, ni la restauración de la legalidad sea una sanción , como parece entender la apelante, que requiera de expediente sancionador y a la que le sean aplicables las reglas del ejercicio de la potestad sancionadora y de su procedimiento de exigencia.

Séptimo. Por lo que se refiere a la alegación formulada por la apelante en sexto lugar , consistente en que la Sentencia recurrida es asimismo incongruente al no resolver sobre la petición de la actora sobre la nulidad o anulabilidad del decreto recurrido al no concretar las supuestas obras a demoler, se ha de señalar que la pretendida inconcreción de la Resolución impugnada no constituye ninguna causa de nulidad de las tasadas por el artículo 62 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común, se alega, ni cabe apreciar que concurra , sin que tampoco sea de apreciar la concurrencia de las causas de anulabilidad del artículo 63 de la misma, pues es claro que el Decreto impugnado en cuestión dispone la demolición de las obras ejecutadas sin licencia por la actora, todas ellas, sin que la enumeración o no de las mismas afecte a la finalidad del acto de restauración de la legalidad, haga imposible el mismo, ni constituya una infracción del ordenamiento jurídico , sin que quepa la alegada incongruencia de la Sentencia respecto de esta pretensión pues no procediendo tal nulidad ni anulabilidad ha quedado resuelta con la desestimación del recurso , por lo que es de rechazar esta alegación.

Octavo. La alegación formulada por la apelante en séptimo lugar, consistente en que en todo caso considera que se infringe el principio de menor demolición según la doctrina jurisprudencial aducida , así como el principio de confianza legitima, ha de ser rechazada pues, respecto del primero de los principios alegados es de estimar acertada la fundamentación de la Sentencia apelada acerca de su inaplicación atendido que en definitiva las obras se han realizado sin licencia y la restauración de la legalidad infringida no puede verse en este caso atemperada a la hora de dictar la Sentencia por la posible adecuación de las obras a la ordenación de la zona, atendido que se le dio la oportunidad de legalizar las mismas y la previsión, en tramitación, de la ordenación de la zona como no urbanizable de especial protección; respecto del segundo de los principios cuya infracción se alega , el de la confianza legítima, se ha de señalar asimismo que no cabe su aplicación al presente caso pues de los hechos obrantes en autos y recogidos en la Sentencia apelada, no cabe apreciar que la apelante haya realizado las actuaciones propias de quien confía en una correcta actuación propia ante la administración o siguiendo de buena fe las indicaciones de la misma, antes al contrario ha ejecutado unas obras sin licencia y sin atender diligentemente los requerimientos de suspensión o de legalización de las mismas.

Noveno. Se ha de rechazar asimismo la alegación formulada en octavo y último lugar, consistente en que en la Sentencia apelada no se resuelve su pretensión de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios , pues es claro que tal pretensión viene vinculada a la estimación de la pretensión de declaración de disconformidad a derecho de la Resolución impugnada , a tenor de lo establecido en el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 31.2 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso Administrativa, y por tanto la desestimación del recurso resuelta por la sentencia recurrida conlleva la de la responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de una acto que, impugnado, no ha sido declarado contrario a Derecho.

Décimo. Procede por tanto, por lo expuesto y por lo que en sentido coincidente con ello se argumenta en la Sentencia recurrida, desestimar el recurso de apelación, y , con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y sobre la base de dicha desestimación, imponer las costas de ésta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 296 de 2003, interpuesto por la mercantil Ópticas Lider S.L., contra la Sentencia nº 104/2003 dictada con fecha 16 de junio de 2003 por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de Alicante en el recurso Contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 267/2002.

2) Imponer las costas de recurso de apelación a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea , devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que , como Secretario de éste , doy fe.