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07/10/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 369/2021, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 267/2020 de 17 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: MARTÍN SÁNCHEZ, ASCENSIÓN
Nº de sentencia: 369/2021
Núm. Cendoj: 30030330022021100424
Núm. Ecli: ES:TSJMU:2021:1433
Núm. Roj: STSJ MU 1433:2021
Encabezamiento
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 33 3 2018 0000382
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000267 /2020
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Hermenegildo
Representación D./Dª. ANTONIA DIAZ VICENTE
Compuesta por los Ilmos/as. Sr/as.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado/as
Han pronunciado
La siguiente
En Murcia, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno
En el rollo de apelación n.º 267/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 136/20, de 19 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Murcia, dictada en el procedimiento abreviado n.º 267/18, en cuantía indeterminada, figuran como
Siendo Ponente la Magistrada
Antecedentes
Fundamentos
La sentencia apelada, tras una detallada exposición del iter administrativo seguido y del proceso de selección llevado a cabo en la convocatoria de oposiciones del Ayuntamiento de Murcia para proveer en propiedad 30 plazas de Bombero del S.E.I.S., centra la cuestión en resolver sobre la adecuación a derecho de la resolución de 17-8-2018 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 12-12-2017 por la que se resolvieron las reclamaciones presentadas y se hicieron públicas las calificaciones definitivas obtenidas por los aspirantes que se presentaron a la realización del cuarto ejercicio. Tras reproducir las alegaciones de la entonces recurrente y hoy apelada, y la oposición a las mismas por parte del Ayuntamiento de Murcia, parte, para la resolución de litigio, del significado y ámbito de la doctrina de la discrecionalidad técnica y las posibilidades de control jurisdiccional de los actos de calificación sobre los que aquella se proyecta fijada por la STS de 1-4-2009, recurso 6755/2004, cuyo fundamento de derecho tercero reproduce.
Y concreta la resolución del presente litigio en decidir si la decisión municipal por la que la actora fue declarada No Apto en el test de aptitudes, (y como consecuencia en el 4.º ejercicio), es o no ajustada a derecho, es decir, si la actuación del Tribunal Calificador se ajustó o no a lo que imponían las bases rectoras de la convocatoria, lo que en el presente caso exige analizar, conforme a lo que la doctrina de la discrecionalidad técnica, si la actuación del Tribunal fue o no correcta al establecer los criterios para la realización y evaluación de la prueba; y también si lo fue o no al motivar la evaluación de la recurrente.
Comienza la sentencia apelada tratando la primera de las dos cuestiones apuntadas, para lo que reproduce la base quinta de la convocatoria referida a las pruebas de aptitud psicotécnica. Y hacer referencia a nuestra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo, en sentencia nº 285 de 22 de junio de 2020, (Rollo de apelación nº 273/19), en base a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 (rec. 4928/2010) ha revocado la sentencia nº 193, de 19 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Murcia, dictada en el procedimiento abreviado nº 273/18, y en consecuencia estima el recurso en un caso similar al presente. Dedica el juzgador el FJ cuarto para determinar
1.- Entiende que los razonamientos y la conclusión a la que llega el fundamento de derecho 3 y 4.º de la sentencia apelada yerra y no es ajustado a derecho por las siguientes razones: y que se reduce a hacer referencia a nuestra sentencia nº 285 de 22 de junio de 2020
1) Al pronunciarse sobre la supuesta
2) Además, muestra su desacuerdo con que en tales Bases falte
Las Bases señalan que las pruebas de aptitud psicotécnicas consistirán
Se explica suficientemente en qué consistirá la prueba (
Frente al supuesto de la STS de 15-12-2011, que el juzgador toma como base de parte de sus razonamientos, en el que la redacción de las Bases se limitaba a indicar que las pruebas psicotécnicas estarían orientadas 'a evaluar la adecuación de las características de la persona participante en relación con el ejercicio, las funciones y las tareas propias de la categoría de bombero...'; en el caso de autos sí se indica aquello que sería objeto de evaluación (
Esa habilitación la hace la propia Base cuando señala que: 'Para el planteamiento y corrección de este ejercicio, el Tribunal estará asistido por un equipo psicológico, formado por licenciados en Psicología o titulación equivalente y con experiencia en la realización de este tipo de pruebas para el acceso a la función pública'. Es decir, la propia Base habilita y remite a que el planteamiento (
El contenido de las Bases puede ser más o menos detallado, pero en lo que se refiere a la descripción de este cuarto ejercicio, es suficiente en la medida que describe en qué consistirá (
Y en todo caso, tales Bases no son objeto del recurso. Por lo tanto, lo que habrá que valorar en autos es si los aspectos que se han medido en los cuestionarios utilizados pueden englobarse en lo que señalan las Bases tal y como están redactadas. Y todos los test utilizados y aspectos de la personalidad que se han valorado con ellos desde luego se refieren a la
Las Bases también recogen criterios que regirán la corrección y calificación de las pruebas cuando señalan que los aspirantes serán calificados como '
3) Respecto a la referencia al contenido de la STS de 15-12-11 y la necesidad de que los criterios que se vayan a aplicar en la corrección deban fijarse antes de la realización de la prueba y tener la adecuada publicidad, queda acreditado en autos y así lo reconoce la sentencia, que esos criterios para determinar cuándo se consideraría apto o no apto (puntuación centil mínima a obtener en los test de aptitudes y puntos de corte o desviaciones tolerables para cada una de las escalas de personalidad que mide el test de personalidad que se recogen en el folio 455 del expediente) fueron propuestos por los asesores y aprobados y asumidos por el Tribunal antes de realizarse las pruebas. Y así quedó recogido en la correspondiente acta del expediente. Este es el requisito que debe garantizarse, tal y como señala la citada sentencia: que los criterios a emplear en la corrección se fijen antes de conocer los resultados obtenidos por los opositores de la prueba y no después, para evitar precisamente que tales criterios se fijen en base a unos resultados. Y esa publicidad (que la propia sentencia reconoce que no puede referirse a los contenidos) no exige que necesariamente el documento tenga que ser conocido por los opositores, sino por el Tribunal que ha de someterse a ellos en la corrección, publicidad que se garantiza mediante su incorporación y publicitación en el expediente, como garantía de los opositores. Y ambas exigencias se cumplieron en el caso de autos. Considera el Letrado del Ayuntamiento desproporcionado que esa falta de publicidad de cara a los opositores sea motivo de invalidez de la prueba realizada. Pues las pruebas psicotécnicas no se publicitan los detalles de las características del ejercicio o de los criterios de corrección para garantizar que se conozcan las características reales de los opositores y no ofrezcan un perfil distorsionado.
En cuanto a los test de aptitudes, en uno de los cuales resultó no apta la recurrente, el documento del folio 455 se limitaba a establecer la puntuación centil (40) por debajo de la cual se resultaría no apto. Lo que en nada afecta a la validez del ejercicio realizado por todos los aspirantes en condiciones de igualdad.
Concluye el Letrado del Ayuntamiento que lo evaluado en las pruebas ha sido exactamente lo que se decía en las Bases, y a todos los opositores se les ha aplicado por igual unas notas de corte y unos criterios de corrección establecidos antes de realizarse las pruebas, a diferencias del supuesto de la sentencia de 15-12-2011.
2.- La segunda cuestión que analiza la sentencia, en su fundamento de derecho octavo, y que motiva también la estimación del recurso, es si la actuación del Tribunal fue o no correcta al motivar la evaluación de la recurrente. Entiende que la conclusión a la que llega el Juzgador no es ajustada a derecho, tanto en los elementos fácticos que considera acreditados como en las consecuencias jurídicas que extrae de ellos. Las apreciaciones que recoge la sentencia chocan frontalmente con la realidad de los hechos que constan en el expediente.
El resumen de todo el desarrollo de la prueba es que la no aptitud de la recurrente resultó de la no superación de uno de los cuestionarios empleados en la primera prueba. Y ello es un dato puramente objetivo que queda motivado con la propia acreditación de la nota obtenida y la no superación de la nota mínima establecida previamente, en este y en cualquier otro ejercicio tipo test.
La primera prueba del cuarto ejercicio referido a las pruebas de aptitud psicotécnica es la realización, por parte de los aspirantes, de dos test para la evaluación de las
Tal y como se acordó en las sesiones preparatorias, los cuestionarios se suministraron por una empresa especializada, Tea Ediciones, siendo uno de ellos, el de aptitudes, inédito y no comercializado; los demás cuestionarios no eran inéditos, sino que fueron elegidos por los psicólogos asesores del Tribunal. Dichas pruebas se remitieron en papel, y una vez realizadas por los aspirantes, se remitieron a la empresa para su corrección. El día de la prueba, la empresa entregó al Tribuna los cuestionarios a realizar por los aspirantes, quedando establecido por el Tribunal calificador a propuesta de los psicólogos, con carácter previo, el perfil psicológico adecuado al puesto de Bombero, estableciendo las notas de corte o desviaciones tolerables que determinaban ese perfil y el carácter de apto o no apto de la prueba. Resultaría no apto quien en el test de aptitudes obtuviera una puntuación centil inferior a 40.
Las hojas de respuesta tipo test que en contestación a las preguntas rellenaron los aspirantes fueron remitidas a la empresa, que corrigió las mismas; y la empresa proporcionó al Tribunal el documento con los resultados obtenidos, tanto en los dos test de aptitudes como en la corrección del cuestionario o test de personalidad, denominado perfil.
Respecto a expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia de un candidato frente a los demás, ello queda recogido y motivado fundamentalmente en el informe emitido por los asesores en relación a la entrevista del aquí recurrente, de fecha 30-10-2017.
Tras la revisión de los resultados del cuarto ejercicio por aquellos aspirantes que lo solicitaron, de manera presencial ante los dos psicólogos y los miembros del Tribunal, se mantuvo la calificación de no apto de la recurrente.
Previo informe del Tribunal, se ratificaron las calificaciones otorgadas y se desestimó el recurso de alzada en la Resolución que fue objeto del recurso en cuanto a la pretensión de nulidad del 4.º ejercicio, pero se estimó parcialmente en cuanto a la entrega a la recurrente de documentación que solicitó y que se le entregó no habiéndose vulnerado su derecho de acceso al expediente.
Por lo tanto, la no aptitud de la recurrente es el resultado de no haber superado uno de los test de la primera prueba.
3.- Una cosa es que los términos que se recogen en el acta que describe este acto de revisión puedan ser más o menos genéricos o parecidos a los empleados con los demás aspirantes, pero lo que es evidente es que
Y frente a las dudas que al respecto se plantean en demanda, quedó aclarado, más si cabe, en la declaración pericial de los psicólogos asesores en sede judicial, donde ratificaron la explicación que dieron a la recurrente en el acto de revisión. Pero la justificación documental de su no aptitud y su explicación al recurrente no se dio por primera vez en sede judicial, sino que consta en vía administrativa.
Si en demanda (y ya por tanto en sede judicial) se ponen en duda determinadas cuestiones que quedan recogidas en el expediente (como es el acta en el que se explica cómo en el acto de revisión se le dio la explicación necesaria), es lógico y necesario que, en tal sede judicial, la parte apelante proponga y practique la prueba necesaria (en este caso la declaración de los dos peritos asesores del tribunal). Lo que supone ratificar y si es necesario aclarar lo que ya queda recogido en el expediente frente a los argumentos expuestos de contrario en su demanda o en el acto de la vista.
4.- No entiende el Ayuntamiento en qué se hayan podido vulnerar aquellos aspectos que, en el ámbito de la discrecionalidad técnica existente, pueden ser objeto de control jurisdiccional.
A la vista del expediente, y de las aclaraciones que en sede judicial se ofrecieron sobre las cuestiones que en este proceso se discutían, no se puede dudar de la seriedad, profesionalidad y rigor técnico con el que se realizó la prueba, constituyendo ello mismo una garantía para los propios opositores.
Se ha cumplido con la exigencia de motivación del juicio técnico, en aquello que puede ser objeto de control jurisdiccional, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 1-4-2009).
Pues bien, en el expediente están los materiales, los criterios y su aplicación y explicación al candidato (cuestionarios empleados, científicamente validados, criterios de valoración cualitativa empleados, porqué la aplicación de esos criterios conducen al resultado individualizado que otorga la preferencia de un candidato frente a los demás). Y concluye que exigir una mayor motivación o pretender discutir tales resultados, además sin prueba alguna que cuestione su valor técnico y científico, supondría entrar en el núcleo mismo del juicio técnico, no estando permitido al órgano jurisdiccional juzgar y menos aún sustituir lo que es propiamente tal juicio técnico, y no aquellas cuestiones o aledaños que sí pueden ser objeto de control judicial.
5.- El que determinada documentación se haya aportado en sede judicial no significa que no estuviera ya en el expediente administrativo, tal y como consta en autos, y recoge también, en parte, la sentencia en su fundamento de derecho 2º. Toda la documentación que sustenta tal motivación se encuentra en el expediente administrativo. Detalla la documentación que sustenta la motivación y que se encuentra en el expediente administrativo, e insiste en que la documentación que justifica la no aptitud de la recurrente ya estaba, desde el inicio, en el expediente administrativo.
6.- Hace referencia a otras cuestiones que, en su opinión, se aprecian erróneamente en sentencia.
Dice la sentencia que, frente a la reclamación, quien respondió fue el Tribunal (según las actas) y no los psicólogos. Lo cierto es que si en el acta se dice que la explicación en el acto de revisión se dio por el Tribunal es porque las revisiones se hicieron siempre en presencia del Tribunal, que ratificó lo explicado por los asesores. La propia acta (folio 615 y siguientes) recoge la presencia de los dos psicólogos asesores y finaliza manifestando que el Tribunal acuerda por unanimidad hacer suyo el criterio de equipo psicológico. Esto, que a lo más podría ser una imprecisión en la redacción del acta, en nada afecta a la realidad de la explicación que se ofreció al recurrente sobre los documentos que estaban en el expediente, y quedó también aclarado en sede judicial en la declaración de los psicólogos asesores.
Parece que la sentencia critique que, en la realización de unas pruebas de carácter psicológico, adquieran protagonismo especialistas en dicha disciplina nombrados por el Tribunal. En primer lugar, procede aclarar que no ha existido ninguna cesión de competencia. No encontrará la Sala a lo largo del expediente una sola propuesta o decisión de los psicólogos asesores que no sea asumida o aprobada por el Tribunal calificador, haciéndola suya, esto es, decisión del Tribunal. Los asesores no resuelven la prueba. La resolución de la prueba la adopta el Tribunal con el asesoramiento de los asesores. El Tribunal estuvo presente en la realización de todas las pruebas, en la revisión de los resultados, y en toda actuación realizada en el proceso. Ninguna decisión tomaron los asesores al margen o sin el beneplácito del Tribunal.
7.- Por último, y sin perjuicio de todo lo alegado, entiende que la sentencia dictada es igualmente contraria a derecho cuando en su fundamento de derecho décimo y en su fallo señala, en cuanto al alcance de la estimación del recurso, que procede declarar apto a la recurrente, con su derecho a ser convocada al resto de pruebas del proceso selectivo.
Con tal declaración de aptitud el órgano jurisdiccional está supliendo y tomando una decisión que sólo corresponde tomar al órgano administrativo calificador, esto es, al Tribunal.
Nótese que la sentencia, en su fundamentación, no declara, en absoluto, como algo acreditado, que la recurrente superara la prueba. En realidad, lo que manifiesta en su fundamento de derecho noveno es que la no aptitud de la recurrente habría quedado justificada en vía judicial, pero que no quedó suficientemente explicada o motivada en vía administrativa. Ello es muy distinto a que resultara apta en la prueba, que es lo que indebidamente acuerda en su fallo. Tal declaración de aptitud constituye sin duda una manifiesta ruptura del principio de igualdad con el resto de aspirantes que resultaron aptos al superar la prueba conforme a los criterios fijados por el Tribunal. Y vulnera igualmente los principios de mérito y capacidad, al declararse como apto a alguien que no superó la prueba.
Por ello, aun en el caso de que se confirmara la sentencia dictada en instancia respecto a las razones por las que estima el recurso, ello no podría llevar aparejada la declaración de aptitud de la recurrente, sino que, tal y como solicitó la propia actora con carácter subsidiario en el suplico de su demanda, que se retrotrajera el procedimiento, respecto de la actora, para que el Tribunal motivara en la forma establecida por el Tribunal Supremo la puntuación alcanzada en los test psicotécnicos, pero no a su declaración de aptitud. O, en su caso, que volviera a realizar la prueba en la que resultó no apta, si no idéntica a la que se realizó sí del mismo tipo, acorde a las Bases, o en la forma que se determinara en ejecución de sentencia.
1º SOBRE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.
Como primer motivo de apelación se viene a sostener por el recurrente que la sentencia está insuficientemente motivada. Se señala que, en su opinión, no resulta admisible la remisión que se hace al contenido de una Sentencia de la Ilma. Sala del TSJ de Murcia (STS Nº 285/2020), dictada en un procedimiento que versaba sobre esta misma prueba y proceso selectivo. Lo cierto es que la sentencia recurrida es suficientemente clara sobre las razones por las que estima el recurso, más allá de que el apelante no las comparta, puesto que se deduce con claridad que comparte el criterio de la Sala sobre la falta de motivación del juicio técnico y la infracción de las bases del proceso selectivo.
No existe la falta de motivación que alega la contraparte y la sentencia debe ser confirmada, desestimando este motivo de apelación. Es cierto que la sentencia podría haber desarrollado más las infracciones cometidas por la administración, pero es que consideramos que son tan notorias y, ante la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 15/12/2011, 29/01/2014, 26/05/2015), seguida unánimemente por los Tribunales Superiores de Justicia, consideramos que no era necesario detallar más lo que es pacífico.
En cualquier caso, el deber de motivación no supone una determinada extensión o contenido de la sentencia, sino que se resuelvan en ella las cuestiones planteadas en el procedimiento y se concreten las razones por las que se estiman o desestiman las pretensiones de las partes. Así, la sentencia concreta las razones fácticas y jurídicas por la que se estima el recurso, y en dónde descansan las infracciones que han dado lugar a la nulidad del acto administrativo impugnado y prueba de que el apelante las conoce es el extenso recurso de apelación interpuesto en el que las combate todas ellas.
2º SOBRE LA FALTA DE PUBLICIDAD DE LOS PARÁMETROS EVALUABLES EN LA ENTREVISTA PERSONAL.
Como segundo motivo de apelación, el recurrente pretende enjugar las consecuencias del hecho de que el Tribunal de Selección hubiera establecido un competencias y cualidades personales para ser analizadas en la prueba de entrevista personal, distintas a las analizadas en la prueba psicotécnica, que era lo que señalaban las bases del proceso, y las hubiera ocultado a los opositores, al no darle ninguna publicidad.
Efectivamente, al folio 558, consta un documento en el que los asesores del Tribunal determinan que además de las competencias que evalúa la prueba psicotécnica (que es lo que determinan las bases para que la entrevista pueda contrastar sus resultados) en la prueba de entrevista personal se van a evaluar otras competencias distintas. El Ayuntamiento de Murcia aceptó en el procedimiento -y ahora también en el recurso- que no se dio publicidad a estas competencias evaluables.
Conforme señala la STS de 15/12/2011 (Rec. 4928/2010), esta ocultación de los criterios establecidos por el Tribunal Calificador para valorar la prueba de entrevista personal 'supone una inaceptable condescendencia con la opacidad para el opositor de los criterios con arreglo a los que es evaluado, lo que choca directamente con nuestra doctrina jurisprudencial', suponiendo que el Tribunal Calificador se ha situado al margen de las bases de la convocatoria, con infracción del principio de legalidad y de art. 55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, que establece el principio de publicidad y transparencia como uno de los principios que deben regir los sistemas de acceso a la función pública.
En este sentido, señala la STS de 15/12/2011 ya referida anteriormente, en su fundamento de derecho octavo:
'En ninguna otra base se atribuye al Tribunal Calificador la función de completar o integrar las bases, ni por tanto la de establecer la estructura de la prueba y los criterios en función de los cuales puede establecerse la adecuación entre las características de la persona y el ejercicio de las funciones y tareas de los bomberos.
Ello sentado, no resulta seguro poder afirmarse que las bases, a las que el Tribunal Calificador debe ceñirse (sumisión en abstracto que no es en modo alguno reconducible a una facultad de discrecionalidad técnica) le facultasen para regular por sí mismo los criterios que debían regir en la quinta prueba para apreciar la adecuación que en la base se regula. Podría aceptarse, no obstante, que ante un obstáculo que, ateniéndose estrictamente a la literalidad de la base que nos ocupa, no tendría posible salida, el Tribunal Calificador, como contenido implícito de su papel institucional en el concurso-oposición, pudiera asumir la función de definir los criterios que en definitiva vaya a aplicar.
Pero aun aceptando a efectos dialécticos esa posibilidad, y que los criterios así definidos pudieran reconducirse al ámbito de la discrecionalidad técnica, lo que no ofrece duda, es que el hecho de tal definición en primer lugar debiera tener lugar en todo caso ex ante de las pruebas, y no ex post ( Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2005, recurso de casación nº 970/2000 -F.D. Tercero-) en segundo lugar, que a esa definición ex ante debiera darse la adecuada publicidad. La exigencia indiscutible de sumisión del Tribunal a las bases en la calificación de los ejercicios y la garantía que ello representa para el opositor desde las claves de los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE), no puede afirmarse que se cumplan, si los ejercicios preceden a la determinación por el Tribunal de los criterios de evaluación que han de aplicarse a ellos.
El hecho de la fijación de esos criterios corresponde a lo que antes nos hemos referido, al exponer nuestra doctrina jurisprudencial, como actividades preparatorias o instrumentales que rodean al estricto juicio técnico; lo que, como dijimos, no entra en la discrecionalidad técnica, sino en sus aledaños. (Nos referimos, obviamente, al hecho de la fijación de los criterios, no al de su contenido).
Pues bien, en el caso actual, según se acredita por el examen del expediente, los criterios para la evaluación de la quinta prueba no constan en el expediente en lo relativo a lo actuado antes de aquella, sino que se han aportado al procedimiento por primera vez en el recurso de alzada contra la resolución impugnada en él, y no por medio de sus actas, sino por medio de un informe del Tribunal Calificador, lo que bastaría para afirmar que la evaluación de una prueba con arreglo a criterios que ni constan en las bases ni en el expediente, no respeta la exigencias de sumisión a las bases.'
Efectivamente, tal y como determina el Tribunal Supremo, podría admitirse que el Tribunal de Selección establezca unos criterios de evaluación y el contenido de una prueba posteriormente a la publicación de las bases, pero siempre sujeto a dos requisitos cuyo cumplimiento resulta esencial: que sea antes de la prueba y que se le dé la publicidad que la ley exige. Incumplido cualquiera de ellos, como indudablemente acontece en este caso, puesto que ninguna información sobre que iban a ser analizadas variables distintas a las establecidas en las bases se ofreció a ninguno de los aspirantes, es obligado concluir que en el Tribunal de Selección ha infringido el art. 55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, y las propias bases, pues si bien éstas pueden ser completadas, lo han de ser sujetas a los mismos requisitos de publicidad que aquellas.
El Ayuntamiento de Murcia, sostiene en su recurso que esta falta de publicidad no puede acarrear la nulidad de la exclusión, considerando que resulta desproporcionado. Para sostener esta cuestión señala que la STS de 15/12/2011, establece que está publicidad no alcanza a los contenidos de la prueba. Se dice que 'que la propia sentencia del TS reconoce que no puede referirse a los contenidos'. Pues bien, con el debido respecto a la contraparte, esto es una evidente tergiversación de lo que señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 15/12/2011. Este es el párrafo completo del fundamento de derecho octavo de la sentencia citada, del que el recurrente ha transcrito la mención que consta en su recurso:
'Podría aceptarse, no obstante, que ante un obstáculo que, ateniéndose estrictamente a la literalidad de la base que nos ocupa, no tendría posible salida, el Tribunal Calificador, como contenido implícito de su papel institucional en el concurso-oposición, pudiera asumir la función de definir los criterios que en definitiva vaya a aplicar. Pero aun aceptando a efectos dialécticos esa posibilidad, y que los criterios así definidos pudieran reconducirse al ámbito de la discrecionalidad técnica, lo que no ofrece duda, es que el hecho de tal definición en primer lugar debiera tener lugar en todo caso ex ante de las pruebas, y no ex post ( Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2005, recurso de casación nº 970/2000 -F.D. Tercero-) en segundo lugar, que a esa definición ex ante debiera darse la adecuada publicidad. La exigencia indiscutible de sumisión del Tribunal a las bases en la calificación de los ejercicios y la garantía que ello representa para el opositor desde las claves de los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE), no puede afirmarse que se cumplan, si los ejercicios preceden a la determinación por el Tribunal de los criterios de evaluación que han de aplicarse a ellos.
El hecho de la fijación de esos criterios corresponde a lo que antes nos hemos referido, al exponer nuestra doctrina jurisprudencial, como actividades preparatorias o instrumentales que rodean al estricto juicio técnico; lo que, como dijimos, no entra en la discrecionalidad técnica, sino en sus aledaños. (Nos referimos, obviamente, al hecho de la fijación de los criterios, no al de su contenido).'
Lo que señala el Tribunal Supremo no es que a los contenidos no se le deba dar publicidad, como pretende hacer ver el apelante, sino que el contenido entra dentro del 'núcleo esencial' de la discrecionalidad técnica del Tribunal pero que su fijación y publicidad es parte de sus 'aledaños' y, en consecuencia, sujeto al control jurisdiccional. En términos más claros, lo que señala el TS es que la decisión de determinar el contenido de una prueba es parte de la discrecionalidad técnica del Tribunal, pero que determinarla antes de la prueba y darle publicidad a los opositores que van a realizarla es una exigencia de la ley y su incumplimiento supone la nulidad de la misma, como indudablemente acontece en este caso, reconocido expresamente por el ahora recurrente.
En definitiva, por más que no se quiera aceptar, resulta evidente que la administración ha infringido el principio de legalidad, el de interdicción de la arbitrariedad y de publicidad que deben regir en todos los procesos de acceso a la función pública, conduciéndose con total falta de transparencia e incurriendo en una pura arbitrariedad. Esta falta de publicidad de los criterios evaluables, autónomamente considerada, debe acarrear la nulidad del acto administrativo impugnado. Debemos recordar que, precisamente, fueron algunos de estos parámetros ocultos los que dieron lugar a la declaración de no apto de mi mandante, parámetros que no tienen reflejo en las bases del proceso y que se ocultaron a todos los opositores.
En definitiva, el motivo de apelación debe ser desestimando, confirmando la infracción apreciada en la sentencia recurrida.
3º SOBRE LA NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN DEL JUICIO TÉCNICO.
Igual suerte debe correr el tercero de los motivos de apelación que esgrime el apelante en su recurso. Pese a que se niegue por el apelante, lo cierto es que en el expediente administrativo no constan las razones por las que se declaró no apto a mi mandante en la prueba de entrevista personal. Lo cierto es que no fue hasta el procedimiento judicial cuando el Ayuntamiento de Murcia aportó una documental en la que consta un informe, unido a las actuaciones por Diligencia de Ordenación de 17 de mayo de 2019, con el que se trata de justificar el no apto de mi representado.
Pues bien, esta circunstancia, por si sola, ya debe dar lugar a la estimación de la falta de motivación, pues, como sabemos, la motivación de un acto administrativo bien puede determinarse del propio acto o por remisión al expediente administrativo, pero de ningún modo puede pretender justificarse ya en el procedimiento judicial y con documentos que no forman parte del expediente. En cualquier caso, a la vista del informe aportado, resulta en nuestra opinión evidente que este informe no cumple con ninguno de los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que pueda entenderse motivado el juicio técnico.
Como es bien conocido, la evolución jurisprudencial ha llevado al Tribunal Supremo a fijar doctrina sobre la motivación y la discrecionalidad técnica, determinando el ámbito donde puede operar el control jurisdiccional con normalidad, completando y aclarando los límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión', que se sitúa en el estricto juicio de valor técnico, y sus 'aledaños' que comprenderían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, esto es la determinación de los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración.
En este sentido es claramente ilustrativa la STS Sala 3ª de 24 de marzo de 2015 (RC 1053/2014) que declara:
'La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias:
(a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico
(b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico
(c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012)'.
Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores con ocasión del control jurisdicción de pruebas de entrevista personal en el acceso a la función pública. En este sentido, recuerda la STS de 29 de enero de 2014, Sala de lo Contencioso Administrativo Secc. 7ª (RC 3201/2012), con relación a la prueba psicotécnica realizada a un aspirante a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía:
'La declaración de no apto en la tercera prueba psicotécnica, requerirá que, de una manera inequívoca y rigurosa, haya quedado demostrada su falta de aptitud intelectual y la concurrencia en su personalidad de factores que revelen que la misma es incompatible con ese correcto desempeño funcionarial a que antes se ha hecho referencia. Y así ha de ser porque la muy grave consecuencia que supone esa exclusión, para quien realizó el enorme esfuerzo de adquirir los conocimientos correspondientes a la primera prueba, únicamente cumplirá con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE) si está justificada y explicada con ese superior nivel de rigor y exigencia que acaba de apuntarse.'
Esta doctrina fue confirmada por la STS de 26 de mayo de 2016, Sala de lo Contencioso Administrativo Secc. 7ª (RC 1785/2015), fijando con meridiana claridad la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal sobre el control jurisdiccional de las valoraciones de este tipo de pruebas en procesos selectivos:
'Dicho de otro modo, la aplicación de esa doctrina jurisprudencial que antes se recordó, sobre las exigencias que ha de reunir la motivación que resulta obligada para que pueda considerarse correctamente cumplida, exigía lo siguiente: (a) establecer con anterioridad a la entrevista los criterios que se siguen para apreciar la existencia o no de déficit en cada una de las competencias que son objeto de evaluación para apreciar la adecuación del candidato al perfil profesional, mediante la expresión de la clase de conducta o respuesta del aspirante que será considerada como expresiva de la posesión o no de cada una de las competencias; (b) detallar las concretas respuestas que fueron ofrecidas por el aspirante y las conductas que en él fueron apreciadas en la prueba de la entrevista personal; y (c) explicar por qué esas respuestas y conductas concretamente ponderadas en el aspirante encarnan de manera positiva o negativa los criterios de evaluación que han de aplicarse.
Así ha de ser porque el proceso selectivo, en lo que hace al esfuerzo exigido al aspirante para superarlo, tiene su principal elemento en las pruebas de conocimientos de la fase de oposición que el recurrente sí superó con éxito. Esto a lo que conduce es a que la exclusión de quien haya superado con éxito esas primeras pruebas, mediante la declaración de no apto en la prueba de entrevista personal, requerirá que, de una manera inequívoca y rigurosa, haya quedado demostrada su falta de adecuación profesional y la concurrencia en su personalidad de factores que revelen que la misma es incompatible con ese correcto desempeño funcionarial a que antes se ha hecho referencia. Y así ha de ser porque la muy grave consecuencia que supone esa exclusión, para quien realizó el enorme esfuerzo de adquirir los conocimientos correspondientes a las primeras pruebas, únicamente cumplirá con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE) si está justificada y explicada con ese superior nivel de rigor y exigencia que acaba de apuntarse.'
En el mismo sentido, STSJ de Andalucía, sede de Sevilla, Sección 4ª de 14 de marzo de 2018 (RC 175/2017), que en su fundamento de jurídico segundo declara:
'Tomando como referente las razones para decidir de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2016, no puede extrañar que también este capítulo de la calificación de la aptitud psicotécnica del actor merezca un reproche jurídico. Como bien recuerda esta sentencia, el proceso selectivo, en lo que hace al esfuerzo exigido al aspirante para superarlo, descansa en las pruebas de conocimientos de la fase de oposición que el recurrente sí superó con éxito, y esto a lo que conduce es a que la exclusión de quien ha superado con éxito esas primeras pruebas, mediante la declaración de no apto en la prueba de entrevista personal, requiera que, de una manera inequívoca y rigurosa, haya quedado demostrada su falta de adecuación profesional y la concurrencia en su personalidad de factores que revelen que la misma es incompatible con ese correcto desempeño funcionarial.
Al igual que el Tribunal Supremo en el supuesto enjuiciado en casación, la Sala echa en falta un soporte objetivo, debidamente justificado, de por qué se llegó a un juicio desfavorable, pues lo que se ofrece en las razones transcritas son tan sólo juicios subjetivos y genéricos que no expresan las expresiones o conductas del demandante de los que son deducidos, ni los criterios que son seguidos para llegar a dicho resultado valorativo de déficit en las competencias. Prueba de la inidoneidad de los criterios de aplicados, y por derivación, de la valoración obtenida por los responsables de la evaluación es su inconsistencia, en tanto que, para inferir el desinterés o la falta de compromiso del actor, deben admitir al mismo tiempo la existencia de datos contrastados que era necesario contraponer a la disposición anímica negativamente calificada, para obtener el contraste en que se basa la falta de aptitud. Y es que si como ha quedado acreditado, hasta ese momento, el actor había superado las pruebas de ortografía, conocimientos, lengua extranjera y psicotécnicas, además de la prueba específica de aptitud intelectual (obteniendo una puntuación de 6,3265 sobre 15), presumir que su rendimiento no alcanza el mínimo exigido o esperable no deja de ser un juicio gratuito, que olvida que la esencia de un proceso de evaluación consiste, precisamente, en tratar de medir aquel de la forma más objetiva posible, mediante pruebas destinadas a mensurarlo y reducirlo a magnitudes precisas. El juicio de valor consignado por los evaluadores no excede de una apreciación subjetiva de la que no se acierta a deducir con claridad la incompetencia del recurrente.'
También el TSJ de Madrid, en sentencias de 14 de julio de 2017 ( RC 154/2016), de 14 de septiembre de 2017 ( RC 113/2016), 28 de septiembre de 2017 ( RC 163/2016) y de 13 de diciembre de 2019 ( RC 70/2018), entre otras muchas, todas ellas relativas a la valoración de la entrevista en el proceso selectivo de acceso a la función pública.
Finalmente, como sabemos pues ya ha sido citada con anterioridad en este escrito, el propio TSJ DE MURCIA, en la Sentencia nº 285/2020, de fecha 22 de junio de 2020, mencionada en la propia sentencia recurrida, ha resuelto resolviendo un caso complemente idéntico al que ahora nos ocupa, declarando la falta de motivación del juicio técnico, doctrina que resulta completamente aplicable a nuestro caso por tratarse de la misma prueba en el mismo proceso selectivo.
Pues bien, aplicando esta doctrina es indiscutible que en expediente administrativo no consta el material sobre el que recayó el juicio técnico. Ni hay constancia alguna de la forma en que se desarrolló la entrevista, ni se recogen cuáles fueron las preguntas realizadas a mi mandante, ni las respuestas ofrecidas por él. Sin esa constancia es imposible determinar si las conclusiones a las que llegaron los asesores es acertada o no, ni se permite la revisión del juicio técnico para determinar si al recurrente efectivamente le faltaba alguno de los rasgos de personalidad que se habían destacado por los asesores como importantes para ser bombero. Es evidente que no es el acto de la vista el momento la explicar la motivación de la calificación de no apto.
Pero es que tampoco con la documental aportada por el Ayuntamiento de Murcia al procedimiento judicial con las exigencias de la motivación, pues el informe que se ha aportado, que es el que justifica y fundamenta la declaración de ineptitud en la entrevista, no contiene más que meras alegaciones subjetivas, sin el menor vínculo con criterio técnico objetivo alguno, sin que puedan deducirse de los resultados del test de personalidad previa, que recordemos mi mandante superó, y, además, irreconciliables con los propios antecedentes personales del aspirante.
TERCERO.- SOBRE EL ALCANCE DE LA NULIDAD.
Por último, pese a que no lo comparta la contraparte, señalamos que acierta plenamente el Juzgador al determinar el alcance de la estimación del recurso, reproduciendo en este punto la jurisprudencia que expresamente cita la sentencia. Efectivamente, la jurisprudencia es pacífica ( STS 26/05/2015, STS 29/01/2014, STS 7/4/2015, STS 12/12/2011 y STS 18/01/2012) que una vez que el aspirante ha superado las pruebas físicas y de conocimientos, únicamente puede ser excluido si la administración acredita de forma objetiva y rigurosa (en los términos antes expuestos que no vamos a reiterar) que su personalidad es incompatible con la función pública a la que se aspira, y para el caso de que no sea así, incumbiendo la prueba a la administración, debe ser declarado apto con el derecho a continuar el proceso selectivo, con los derechos económicos y administrativos inherentes a dicha declaración.
En definitiva, esta es la posición del Tribunal Supremo, que viene siguiéndose de manera pacífica por las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.
En cualquier caso, tampoco puede olvidarse que esta parte aportó un informe pericial emitido por un psicólogo colegiado, que fue ratificado en el juicio, tal y como consta en el procedimiento, tras someter a numerosas pruebas clínicas y de competencias al recurrente, que determinó que no concurrían en la personalidad del aspirante ninguna incompatibilidad o limitación para el ejercicio adecuado de las funciones públicas de bombero.
Sin embargo, no es esta cuestión no que resulta más relevante para determinar el alcance de la sentencia, sino que la administración no ha acreditado, con los requisitos de motivación tantas veces citados, que la personalidad de mi mandante sea incompatible con la función de bombero, por lo que su derecho, superados las exigentes pruebas anteriores, es ser declarado apto en los términos fijados por la sentencia ahora recurrida.
Un supuesto semejante al que nos ocupa, referido a la misma convocatoria de oposición para proveer 30 plazas de bomberos del S.E.I.S. fue resuelto por esta Sala en la sentencia a que alude el propio Juzgador 285/20, de 22 de junio (rollo de apelación 273/19 ). Pero en aquel supuesto la sentencia desestimaba el recurso interpuesto, y la Sala revocaba la sentencia, y en términos muy parecidos a los seguidos por la sentencia que aquí se recurre, anulaba la resolución del Tribunal calificador acordando, como en esta sentencia, reconocer el derecho a que se le tenga por apto en la cuarta prueba (era referida a la entrevista) y proseguir el proceso selectivo hasta su finalización, siguiendo el criterio mantenido por el TS en las sentencia de 15 de diciembre de 2011 y 26 de mayo de 2014. Por tanto, hemos de reproducir los fundamentos contenidos en aquella sentencia, aunque en este caso, para confirmar la sentencia recurrida, al considerar que se ajusta a Derecho.
Así, decíamos en aquella sentencia de 2020:
"Reiteradamente viene señalándose por la Jurisprudencia que incluso en el ámbito de la potestad de autoorganización de la Administración o en el de la discrecionalidad técnica, la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa ( art. 106.1 CE) y la efectividad de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), además del cumplimiento de la exigencia general previsto en el art. 54.1.f) de la Ley 30/92, ha conducido a acotar el control judicial y la motivación exigible en estos casos, ya que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2015,
El Juzgador de instancia considera que sí está debidamente motivado el resultado de no apto del recurrente en la entrevista personal; sin embargo, esta Sala no comparte dicho criterio atendiendo a los datos que constan en el expediente administrativo.
Así, las Bases de la Convocatoria publicadas en el BORM número 108, de 11 de mayo de 2016 establecían en las bases específicas que
La fase de oposición constaba de cuatro ejercicios, y las Bases establecían para el ejercicio 4.º de la fase de oposición textualmente lo siguiente:
Como señala la sentencia apelada en su fundamento de derecho cuarto, la entrevista personal forma parte integrante de este 4.º ejercicio, como prueba autónoma e independiente -aunque relacionada- de la previamente realizada de aptitud psicotécnica. La prueba de la entrevista tiene su propio objeto y finalidad, según queda definida en las Bases, y responde a sus propios criterios científicos y técnicos. No es un adorno o una prueba testimonial respecto a la de aptitud psicotécnica que se ha realizado previamente. No responde a criterios o apreciaciones subjetivas. Sigue diciendo el Juzgador de instancia que el mismo valor científico tiene la entrevista -si se hace conforme a criterios técnicos y profesionales, como aquí se hizo- que la prueba de aptitud psicotécnica. Pues la entrevista tiene por objeto precisamente comprobar si la personalidad del aspirante se ajusta al perfil establecido por el Tribunal que se ha valorado en la primera parte del ejercicio, con lo que no se puede entender superado el ejercicio, en su totalidad, si no se supera esta segunda prueba. Hay que resultar apto también en esta segunda prueba para superar el 4.º ejercicio y continuar en el proceso selectivo. No basta con haber superado únicamente la primera prueba (aptitud psicotécnica). Y el resultado de este 4.º ejercicio es independiente y en nada se puede ver condicionado por los resultados que el actor haya podido obtener en los otros ejercicios de la fase de oposición.
En lo que esta Sala no coincide con la sentencia apelada es en que el resultado de esta prueba de entrevista personal esté debidamente motivada. Es cierto que nos encontramos ante un supuesto de discrecionalidad técnica, pero la motivación del juicio técnico de un Tribunal Calificador es susceptible de control por los Tribunales. Así, es esclarecedor lo que respecto a la discrecionalidad técnica ha señalado entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2009 (rec. 6755/2004), que en su fundamento de derecho tercero que establece textualmente:
No constan en el expediente administrativo la forma en que se desarrolló la entrevista, no se recogen cuáles fueron las preguntas realizadas al Sr. Benjamín, ni se constata por escrito cuales fueron las respuestas que realizó en la entrevista, como tampoco las reacciones de las que, a modo de ejemplo, citaron una o dos en el acto del juicio. Sin esa constancia es imposible determinar si las conclusiones a las que llegaron los asesores es acertada o no, ni se permite la revisión del juicio técnico para determinar si al recurrente efectivamente le faltaba motivación, autocontrol, o cualquiera de los factores que en el perfil se habían destacado por los asesores como importantes para ser bombero. Es evidente que no es el acto de la vista el momento la explicar la motivación de la calificación de no apto del recurrente, que es lo que ha sucedido en este caso, sino que debe recogerse en el expediente administrativo. Por lo que la conclusión a la que debemos llegar es que falta en el expediente administrativo la motivación necesaria en la determinación de la no aptitud del recurrente
Podemos traer a colación una sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 (rec. 4928/2010) o la dictada el 26 de mayo de 2014 (rec. 1133/2012), la primera en un supuesto casi idéntico al que nos ocupa, pues era referido a una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (rec. n.º 473/2006), sobre resolución desestimatoria confirmada en alzada por silencio, contra la resolución del tribunal calificador, respecto a la prueba de entrevista personal en el concurso de las pruebas selectivas convocadas para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo de Bomberos de la Generalidad de Cataluña. Así decía dicha sentencia, tras explicar en el fundamento séptimo el significado y ámbito de la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica y el control jurisdiccional, en los fundamentos octavo y noveno textualmente lo siguiente:
"
Por todo lo cual, en este caso, en el que no consta, como en el recogido en la sentencia anterior, que se haya dado la adecuada publicidad a los criterios tenidos en cuenta para realizar la entrevista, que, como ha señalado el Tribunal Supremo, no entran dentro de la discrecionalidad técnica sino en sus aledaños, y se han aportado al procedimiento por primera vez con posterioridad a la resolución impugnada ni se motiva adecuadamente el no apto del recurrente, procede estimar el recurso de apelación revocando la sentencia apelada.
Tampoco aparecen en el expediente administrativo, pese a lo manifestado por el Ayuntamiento apelante, las preguntas formuladas, las respuestas dadas, y su traslado al perfil establecido. Y fundamentalmente, por qué la aplicación de los criterios conforme a los que se iban a valorar las aptitudes de los aspirantes (esos sí constaban), ha conducido a la no aptitud de la recurrente. Esos datos solo se han conocido durante la celebración de la vista. Los Psicólogos, como dice el Juzgador de instancia, no fueron meros asesores, sino que fueron quienes adoptaron la resolución de la prueba.
Por tanto, la sentencia debe confirmarse en todos sus extremos, pues, pese a lo manifestado por el Ayuntamiento demandado hoy apelante, el alcance de la estimación no puede ser otro que otro que la declaración de Apta de la recurrente al no constar en el expediente administrativo los datos necesarios para la repetición del test. Y, en consecuencia, como hace la sentencia apelada, declarar el derecho de la Sra. Pura a ser convocada al resto de pruebas del proceso selectivo, con todas las consecuencias inherentes para el caso de que las supere y que se recogen en la sentencia apelada.
Y en este mismo sentido sentencias de esta SALA y Sección nº 191/21
En atención a todo lo expuesto,
Fallo
La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la
En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.