Sentencia Administrativo Nº 37/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 15 de Enero de 2003

Encabezamiento

TSJCV.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto n° "693/99"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, Quice de Enero de dos mil tres.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos Srs. D. JOSÉ MARÍA ZARAGOZÁ ORTEGA, Presidente, Dña. ROSARIO VIDAL MAS Y D. EDILBERTO JOSÉ NARBON LAINEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 37/03

En el recurso contencioso administrativo num. 693/99 interpuesto por D. Clemente representada por el Procurador D./ña ALFONSO FRANCISCO LOPEZ LOMA y dirigida por el Letrado D./ña. RAFAEL DURAN HERNANDEZ contra "VIA DE HECHO DEL AYUNTAMIENTO DE SANTA POLA EL 18.5.1999 por actuaciones llevadas a cabo por Dña. Marina , en su calidad de concesionario del Ayuntamiento de Santa Pola, constitutivas de vía de hecho consistentes en la instalación de un kiosco de servicio de temporada en el dominio público marítimo terrestre, concretamente en la Cala I de Santa Pola del Este.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada AYUNTAMIENTO DE SANTA POLA (ALICANTE) representada por el Procurador JORGE CASTELLO NAVARRO, y codemandada DÑA. Marina , no comparecida y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. EDILBERTO JOSÉ NARBON LAINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el proceso a prueba , se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Quince de Enero de dos mil tres.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante D. Clemente interpone recurso contra VIA DE HECHO DEL aYUNTAMIENTO DE SANTA POLA EL 18.5.1999 por actuaciones llevadas a cabo por Dña. Marina, en su calidad de concesionario del Ayuntamiento de Santa Pola, constitutivas de vía de hecho consistentes en la instalación de un kiosco de servicio de temporada en el dominio público marítimo terrestre, concretamente en la Cala I de Santa Pola del Este.

SEGUNDO.- Para la Resolución del caso examinado son hechos relevantes de los que debemos partir:

1.- Por Resolución de 29.4.1997, el Servicio de Costas de Alicante otorgó al Ayuntamiento de Santa Pola , al amparo de lo establecido en el art. 111 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas, la correspondiente autorización para la explotación de los Servicios de Temporada en las playas de Santa Pola para la temporada del año 1997.

2.- En dicha Resolución se autorizó, un kiosco de helados instalado en la Cala I del Santa Pola del Este, cuyo titularidad adjudicó el Ayuntamiento de Santa Pola a Dña. Marina .

3.- El 12.6.1997, de acuerdo con lo establecido en la condición 14 de la Resolución de 29.4.1997, se procedió a levantar por representantes del Servicio de Costas y Ayuntamiento de Santa Pola, acta de replanteo de instalaciones , advirtiéndose que el kiosco objeto de litigio, se encontraba a 35 metros aproximadamente de otro restaurante fijo sito en dicha playa, por lo que se incumplían las distancias establecidas en el art. 65.1.b) del Reglamento de Costas aprobado por Real Decreto 1471/1989 , de 1 de diciembre, modificado parcialmente por el Real decreto 1112/1992, de 18 de Septiembre.

4.- Por Resolución de 15.7.1997 , el Servicio revocó la autorización concedida el 29.4.1997 respecto del kiosco objeto de litigio, indicando al mismo tiempo que no habría inconveniente en recolocarlo cumpliendo las condiciones previstas en la autorización, dicha Resolución es recurrida por la Sra. Marina ante la Sala de lo contencioso-administrativo por vulneración de los Derechos Fundamentales, la sección Tercera del T.S.J... de la comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso- Administrativo) dicta sentencia 327/1998 de 1.4.1998 desestimando el recurso.

5.- Con fecha 30.7.1997 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Pola acuerda resolver la cuestión cuando finalice el verano.

6.- Con fecha 4.9.1997 se presenta denuncia ante la Guardia Civil sobre el incumplimiento de las condiciones, comprobando los Agentes de la misma que se expiden bebidas alcoholicas.

7.- Con fecha 22.1.1998, el demandante presenta escrito al Servicio Provincial de Costas de Alicante entendiendo que, puesto que ha existido revocación de la autorización que no se conceda en el presente año, contestando el Servicio de Costas de Alicante que se concede al Ayuntamiento que es quien debe actuar; por tanto, con fecha 14.5.1998 se autoriza por el Servicio Provincial de Costas de Alicante la instalación de kiosco Cala I de Santa Pola del Este con la condición expresa que se hiciese a más de cien metros del Restaurante DIRECCION000 , con esta autorización la Sra. Marina el 19.5.1998.

8.- En fecha 16.6.1998 se recibe en el Ayuntamiento de Santa Pola requerimiento del Servicio Provincial de Costas de Alicante en que se recoge que por el Vigilante de Costas ha constatado la existencia del kiosco a distancia inferior a 100 metros del Restaurante DIRECCION000 y requiriéndole para que lo coloque en su justa ubicación, contestando el Ayuntamiento que en base a sus informes técnicos la distancia sería la correcta.

9.- Con fecha 20.11.1998 se dicta Resolución por la Vicesecretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente de 20.11.1998 desestimaba recurso ordinario interpuesto por Dña. Marina, confirmando la Resolución del Servicio Provincial de Costas que revocaba la autorización de instalación , dicha Resolución fue recurrida por la Sra. Marina en el recurso Contenciso-Administrativo del TSJ. de Valencia (Sala Contencioso-Administrativo) n° 200/1999, dictándose auto de desistimiento que devino firme.

10.- Con fecha 26.3.1999 , a la vista de lo avatares del kiosco, el Servicio Provincial de Costas en Resolución de 26.3.1999 procede a denegar la autorización del kiosco en Cala I de Santa Pola Este, Resolución recurrida por el Ayuntamiento de Santa Pola y declarada inadmisible por el Dirección General de Costas el 27.9.1999, a pesar de ello Dña. Marina instala de nuevo el kiosco y ello a pesar de que el 1.6.1999 el p~ Ayuntamiento de Santa Pola comunica a la concesionaria la improcedencia de instalar el kiosco sin contar con la autorización del Servicio Provincial de Costas. A consecuencia de tal Instalación el Servicio Provincial de Costas instruye expediente sancionador terminando por Resolución sancionadora por importe 781.192 pesetas.

TERCERO.- El demandante interpone el presente recurso Contencioso-Administrativo al entender que la Administración, en el presente caso, el Ayuntamiento de Santa Pola ha incurrido en "..vía de hecho.." en su actuación durante el año 1999 en relación a la permisividad de la instalación de un kiosko que era ilegal a juicio del demandante por carecer de la correspondiente autorización del Servicio de Costas de Alicante.

Sin el ánimo de dar una definición doctrinal que no corresponde a esta Sala el art. 30 de la de la Ley 129/1998 , de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando habla de "vía de hecho" refiere a una actuación de la Administración para la cual carece de cualquier título jurídico , es decir, se requieren dos condiciones básicas a) un hacer de la Administración b) carencia absoluta de título jurídico. Por tanto, cuando la Administración en lugar de un hacer se limita a permitir una actuación contraria al ordenamiento jurídico no nos encontramos ante una vía de hecho sino ante la inactividad de la Administración a que se refiere el art. 29 de la Ley 29/1998, aunque el precepto parece limitarla a los "...actos de prestación..." lo que se denomina actividad administrativa prestacional o a la inejecución de sus actos Administrativos firmes; de todas formas, el no actuar de la Administración ante el despliegue de una actividad de un particular nunca se podrá encauzar dentro de la denominada vía de hecho que, en todo caso, sería la actividad desplegada por el particular cuando realiza una actividad para la que hace falta una autorización administrativa y carece de ella pero esta vía de hecho no es la contemplada en el art. 30 de la Ley de la Jurisdicción.

CUARTO.- Por lo que respecta al incumplimiento de sus obligaciones permitiendo una actividad ilegal, lo primero que debemos hacer es examinar las competencias del Ayuntamiento de Santa Pola y el Servicio Provincial de Costas de Alicante.

Nos encontramos ante el supuesto de la Disposición Adicional 5ª de la Ley 22/1988, de 28 de Julio de Costas , cuando dice "...1. En caso de ser necesarias para un mismo supuesto una concesión o autorización de dominio ~t otra de servicio o funcionamiento, el otorgamiento de la primera o su conformidad tendrá carácter previo e independiente del de la segunda 2. Las autorizaciones y concesiones obtenidas según esta ley no eximen a sus titulares de obtener las licencias, permisos y otras autorizaciones que sean exigibles por otras disposiciones legales. No obstante, cuando se obtengan con, anterioridad al título Administrativo exigible conforme a esta ley, su eficacia quedará demorada al otorgamiento del mismo, cuyas cláusula; prevalecerán..." , es decir, que para poner en marcha un kiosco en el dominio; público hacen falta dos autorizaciones, una, de ocupación del dominio público que la otorga el estado a través del Servicio Provincial de Costas y , dos; "..de puesta en funcionamiento.." para lo que se requiere la autorización del Ayuntamiento , siendo esta disposición la que da dos opciones, una, la autorización del dominio público tiene carácter previo e independiente, dos, caso de haberse otorgado con anterioridad su eficacia queda demorada el otorgamiento de la autorización sobre el dominio público.

Lo que sucede es que para la ocupación en "servicio de temporada de playa" el art. 111 y ss. del Real Decreto 1471/1989 , de 1 de diciembre, por el que se Aprueba el Reglamento General para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988 , de 28 de julio, de Costas, existe un procedimiento especial simplificado en que se autoriza al Ayuntamiento la ocupación con condiciones y puntos concretos del dominio público que pueden explotarlo per se o cediendo los Derechos a un tercero, lo que ha ocurrido en el presente caso (al menos durante 1997 y 1998).

A efectos competenciales debemos decir que el Ayuntamiento, una vez obtenidas las autorizaciones a que se refiere el art. 111 del reglamento de Costas, es competente en sus relaciones con terceras personas que autoriza a la explotación del dominio público, sin perjuicio de las competencias que tiene el Servicio de Costas, es decir , será el encargado de que se cumplan las condiciones de la autorización de costas y las impuestas por el propio Ayuntamiento.

En nuestro caso, durante 1997 y 1998 el Ayuntamiento de Santa Pola incumplió su obligación de vigilancia y control del Kiosco objeto de debate primero, permitiendo que se ocupase una mayor superficie de dominio público que la autorizada por el Servicio Provincial de Costas que era de 6 metros cuadrados, de su propio pliego de cláusulas administrativas y contrato Administrativo de uso privativo de dominio público para la instalación y explotación del kiosco n° NUM000, sito en la Cala I de Santa Pola del Este, también ha incumplido todo lo referente a la actividad, en efecto, nos dirá el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española que kiosco-remitido a quiosco "...2. Construcción pequeña que se instala en la calle o lugares públicos para vender en ella periódicos, flores , etc..." esa idea subyace tanto en la' autorización del Servicio de Costas como en el propio pliego del Ayuntamiento tiene por objeto "...HELADOS Y BEBIDAS REFRESCANTES...", por tanto, verificado hasta la saciedad por parte del Servicio de Costas, Policía Municipal, Servicios de Ayuntamiento que bajo el pretexto de la instalación de un kiosco se ejercía la actividad de cafetería con venta de bebidas alcoholicas y heladería por la existencia de mesas, el Ayuntamiento debió de inmediato hacerle cesar en el exceso de actividad y de ocupación de dominio público , incluso en 1997 se constató que sólo distaba del restaurante propiedad del actor 35 metros, no se insiste en este incumplimiento por ser objeto de otro proceso, es decir , claramente en 1997 y 1998 el Ayuntamiento hizo dejación de sus comptencias, lo que no puede hacer una Administración es seguir usa tramitación durante un verano que se cierra cuando termina el verano y, hasta el año siguiente que se vuelve ha hacer la misma operación, con lo cual , los perjuicios para terceras personas pueden llegar a ser cuantiosos e importantes.

Durante 1999, el Servicio Provincial de Costas no autoriza el kiosco objeto de debate, sin duda ante la polémica de los años 1997 y 1998, por tanto, y sin perjuicio de los correspondientes recursos el Ayuntamiento no podía autorizar a tercera persona para la instalación del Kiosco. Lo que sucede en 1999 es que el Ayuntamiento no autoriza la instalación del kiosco e , i por su cuenta y riesgo por Dña. Marina, el ayuntamiento de Santa Pola le hace un requerimiento de ilegalidad al haber sido denegada la autorización por el Servicio de Costas, lo que nos lleva a concluir que en el año 1999 el Ayuntamiento de Santa Pola no actuó vía art. 111 del Reglamento de Costas y, por tanto, correspondía al Servicio de Costas obligar a la infractora al restablecimiento de la legalidad, lo que efectivamente hizo, si bien el hecho de durar el expediente todo el verano supuso perjuicios para el demandantes prueba de la competencia del Servicio de Costas se observa en la resolución sancionadora de 28.7.1999 que impone una multa por ocupación ilegal y une plazo de quince días para la demolición y retirada de la instalación y, en la, Resolución definitiva sancionadora se omite la demolición y retirada porque es de 11.10.1999 y consta que en el último de los fundamentos de Derecho (in fine) la instalación fue retirada el 30.9.1999.

En conclusión , por un lado, se debe desestimar el recurso en el punto a que se refiere que la administración ha actuado por "...vía de hecho.." del art. 30 de la de la Ley /29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por otro lado, en el verano de 1999 la Administración competente para ordenar la demolición y retirada del kiosco era el Servicio Provincial de Costas de Alicante; en conclusión, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por D. Clemente contra VIA DE HECHO DEL AYUNTAMIENTO DE SANTA POLA EL 18.5.1999 por actuaciones llevadas a cabo por Dña. Marina, en su calidad de concesionario del ayuntamiento de Santa Pola, constitutivas de vía de hecho consistentes en la Instalación de un kiosco de servicio de temporada en el dominio público marítimo terrestre, concretamente en la Cala I de Santa Pola del Este. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma , certifico, En Valencia, a quince de enero de dos mil tres.