Sentencia Administrativo Nº 37/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 530/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintisiete de enero de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 37/2010

En el recurso de apelación número 530/2009.

Es parte apelante DON Fermín , representado por la procuradora Doña Eugenia Melero Fos y defendido por el letrado Don José María Tena Franco.

No se ha personado en esta instancia como parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 162/2009, de 20 de marzo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el recurso 064/2008.

La decisión judicial a quo no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Fermín había articulado frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 2 mayo 2007 - confirmada, en vía de recurso, el 4 de diciembre de ese año - con cuyo intermedio se rechazó una solicitud de residencia permanente.

Ha sido magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia 162/2009, de veinte de marzo , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 2 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

"Que debo desestimar y desestimo el recurso Contencioso-administrativo formulado por D. Fermín contra la Resolución de fecha 4.12.2007 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 2.5.2007, ambas de la Delegación de Gobierno en la comunidad Valenciana".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos , sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar Sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fermín cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la Sentencia 162/2009, de 20 de marzo, que el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el recurso 064/2008.

La decisión judicial a quo no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Fermín había articulado frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 2 mayo 2007 - confirmada , en vía de recurso, el 4 de diciembre de ese año - con cuyo intermedio se rechazó una solicitud de residencia permanente.

Tal resultado jurídico lo anuda al hecho de que el artículo 73 del R.D. 2393/2004 únicamente legitima la obtención, vía silencio Administrativo positivo, de los diversos títulos posibles de residencia y trabajo en España en unos supuestos muy concretos, supuestos en los que no cabe encuadrar aquél que formuló quien en el proceso de instancia ha actuado con el carácter de parte actora.

Y a este dato justificativo adiciona la necesidad de atenerse , en virtud del principio de congruencia, al contenido de la pretensión que incluye el escrito de demanda presentado en el recurso 064/2008.

En términos de la Sentencia de 20/03/2009:

"... de conformidad con lo establecido en el art. 73 del RD 2393/2004 transcrito con anterioridad, el silencio positivo sólo se produce en los supuestos que contempla en su párrafo quinto, y en este caso no se acredita que concurra ninguna de aquellas circunstancias".

"Por otra parte , la disposición adicional 1ª de la LO 4/2000 establece que "Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia así como la renovación del permiso de trabajo (...) Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas".

"Pero en este caso no nos encontramos ante la renovación de una autorización sino ante la solicitud inicial de la autorización e residencia permanente".

"... Y atendido el contenido del suplico de la demanda en el que se solicita literalmente "... dicte en su día Sentencia condenando a la Subdelegación del Gobierno en la comunidad Valenciana a la concesión por silencio Administrativo positivo de la renovación del permiso de residencia interesado".

SEGUNDO.- El recurso de apelación indica que ni la administración del estado ni el juzgado de lo Contencioso- Administrativo tuvieron en cuenta el tenor declarativo vigente en el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo, precepto a tenor del que cabe acceder al reconocimiento del Derecho a la residencia permanente que, en el proceso 64/2008 , había pedido el Sr. Fermín sobre la base de (a) la propia índole o caracterización de ese Derecho:

"... ya que han transcurrido sobradamente los tres meses desde que se formuló la solicitud el día 9 de febrero de 2007, pues la resolución es de fecha 2 de mayo de 2007 y fue notificada a esta parte en fecha 16 de junio de 2007" (Alegación Primera).

Luego, dice que el supuesto litigioso sí que se encuentra incardinado dentro de la órbita de aquéllos que habilitan para (b) la asignación de ese Derecho a la residencia permanente vía silencio positivo, de conformidad con el tenor declarativo vigente en el propio reglamento de Extranjería de 30 diciembre 2004 , sobre todo cuando ese título coincide con una segunda renovación del permiso de residencia y trabajo que ostentaba el apelante:

"... y sí que se encuentra en el supuesto recogido en el apartado 1 del art. 72 que establece que "Tendrán Derecho a obtener una autorización de residencia permanente los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años".

"... si bien, a pesar de que se denomina autorización de residencia permanente, es una renovación de su tarjeta de residencia y trabajo por cuenta ajena, 2ª renovación" (Alegación Primera).

Y, por lo que hace a los hechos determinantes relativos a la concesión de ese Derecho de residencia, la defensa en juicio de la parte apelante se atiene a la siguiente mención fáctica:

"... y, por último, la residencia que presentó en Delegación mi mandante , para acreditar su estancia durante 5 años tiene igualmente, duración de 2 años (1+2+2=5)" (Alegación Primera).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 162/2009, de 20 de marzo .

La decisión del tribunal se asienta sobre estos presupuestos:

1.- "... debía ser concedida la autorización por silencio Administrativo positivo de conformidad con el artículo 43 LPA " (apelación).

Este precepto señala que:

"2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario".

La excepción aparece recogida, con suficiente certeza, en el marco de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de 20/03/2009 :

"... Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia así como la renovación del permiso de trabajo que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán en el plazo máximo de tres meses (...) Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas" (Fundamento de Derecho Segundo).

Se trata de la Disposición adicional 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, y sin que quepa incluir en su tenor, tal como establece esa Resolución judicial , el supuesto al que se atiene el conflicto, supuesto que tiene que ver con la concesión de un título diverso al de prórroga de la residencia o renovación de un permiso de trabajo: el reconocimiento del Derecho a lograr una residencia permanente en territorio español.

2.-"... se encuentra en el supuesto recogido en el apartado 1 del art. 72 " (apelación).

Pero la inclusión en ese supuesto jurídico carece de mayor trascendencia a los efectos de lograr la obtención, vía silencio positivo, del título de residencia permanente:

"1. Tendrán Derecho a obtener una autorización de residencia permanente los extranjeros que acrediten haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años".

La defensa en juicio de la parte apelante trata de asimilar, a los efectos del silencio positivo, dos supuestos jurídicos que cuentan con suficientes rasgos de autonomía y diferenciación como son la renovación de un permiso de residencia y trabajo y la residencia permanente. Y, con esta perspectiva , la residencia permanente tiene un singular apartado normativo, dentro del Reglamento de 30/12/2004 , dedicado a la regulación de los enunciados legales aplicables a este supuesto , enunciados de un contenido diverso - por más que existan, desde luego, muy importantes similitudes - al que corresponde a los supuestos de la renovación.

Por lo demás, la defensa en juicio de D. Fermín no ha explicado, de forma alguna , el por qué considera que cabe acceder a esa identificación de supuestos disímiles, más allá de obtener este resultado declarativo.

3.- "... para acreditar su estancia durante 5 años" (apelación).

Dado que el apelante no puede beneficiarse del logro del título de residencia permanente a través de la vía del silencio administrativo positivo, que es el objeto central sobre el que circunvala el pleito que se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Valencia bajo los autos 64/2008 , resulta aquí indiferente comprobar si el Sr. Fermín ha dado o no cumplimiento a los requisitos, de índole temporal, que exige el ordenamiento jurídico a los efectos de acceder al Derecho a lograr un título de residencia permanente.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508,75 ?, correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Fermín contra la Sentencia 162/2009, de 20 de marzo, que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el recurso 064/2008.

La decisión judicial a quo no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Fermín había articulado frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 2 mayo 2007 - confirmada, en vía de recurso , el 4 de diciembre de ese año - con cuyo intermedio se rechazó una solicitud de residencia permanente.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta resolución judicial

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario , rubricado.