Sentencia Administrativo Nº 37/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 15, Rec 48/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 15

Gran Via de les Corts Catalanes, 111.

BARCELONA.

Procedimiento ordinario nº 48/2012 D.

Parte recurrente: 'Gentle Hostelery Asociation, S.L.'.

Parte recurrida: Ayuntamiento de Barcelona.

Parte codemandada: Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 .

Cuantía: Indeterminada.

Vistos por mí, D. Eduardo Rodríguez Laplaza, Juez titular en comisión de servicio de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Barcelona, los presentes autos de procedimiento ordinario, seguidos ante este Juzgado bajo el nº 48/2012 D, instados por el Letrado, Sr. Ángel Escolano Rubio, en nombre y representación de 'Gentle Hostelery Asociation, S.L.', contra resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 19 de enero de 2012, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra resolución del Gerente del Distrito de Sarrià, de fecha 29 de junio de 2011, representada la Administración recurrida por la Letrada consistorial, siendo parte codemandada la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Anna Maria Freixas Mir, pronuncio la siguiente

SENTENCIA 37/2014

En la ciudad de Barcelona, a 30 de enero de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de febrero de 2012 tuvo entrada en el Juzgado Decano de esta ciudad, escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo suscrito por la parte actora, en el que tras concretar el acto administrativo objeto de recurso solicitó se tuviese el mismo por interpuesto en plazo.

SEGUNDO.-Tras la reclamación del expediente, se formalizó la demanda en base a los hechos y fundamentos de Derecho contenidos en la misma y posterior contestación del Ayuntamiento de Barcelona y parte codemandada, a través de sus representaciones procesales, que se opusieron a las pretensiones de la actora según es de ver de los argumentos recogidos en sus escritos, solicitando la confirmación del acto administrativo recurrido.

Por Decreto de 8 de marzo de 2013 se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada, habiendo lugar a recibir el mismo a prueba, practicándose aquélla que fue admitida de la propuesta por las partes y cuyo resultado figura en autos formulando posteriormente aquéllas escritos de conclusiones.

TERCERO.-Por providencia de fecha 13 de enero de 2014 fueron los autos declarados conclusos para dictar sentencia, y entregados a este Juez titular a tal efecto, invocando Acuerdo de la Presidencia del TSJC, de fecha 8 de enero de 2014.

La toma de posesión de este Juez en los Juzgados de la plaza tuvo lugar el día 12 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Del marco litigioso.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de la Alcaldía de Barcelona, de fecha 19 de enero de 2012, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución del Gerente del Distrito de Sarrià, de fecha 29 de junio de 2011.

La parte recurrente mantiene como motivos de impugnación: que la recurrente desarrolla una actividad de hostelería válidamente habilitada mediante la oportuna licencia; que la actuación administrativa, al significar el cierre del local, resulta desproporcionada; suponer la resolución de la alzada peor situación para la recurrente que la establecida en la resolución recurrida, con violación del principio de prohibición de la reformatio in peius; falta de acreditación de los hechos en que la resolución se basa, al apoyarse en mediciones acústicas efectuadas en horario diurno, siendo por ello el acto administrativo recurrido nulo de pleno derecho, por tener contenido imposible; haber sido la licencia en su día correctamente concedida, y no adolecer de vicio alguno que justifique la resolución; falta de competencia del autor del acto administrativo originario, al no concurrir los supuestos del art. 41 de la Ley de Intervención de la Administración Ambiental ; falta de motivación del acto administrativo impugnado; desviación de poder en el mismo; y violación de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, y de los propios actos en la actuación de la Administración demandada.

La parte demandada se opone a la impugnación en base a los siguientes motivos: que la orden de cese de actividad obedece a las molestias ocasionadas por la actividad de la recurrente a los vecinos del inmueble, y se basa en pruebas sonométricas que acreditan la violación de los umbrales normativos de emisión acústica tolerada; que en el acto recurrido no concurre vicio alguno de contenido imposible; la competencia del Gerente de Distrito para la clausura de actividades como la de la recurrente; concurrir motivación suficiente en las resoluciones recurridas; no haber probado la recurrente vicio alguno de desviación de poder; ser la licencia concedida de funcionamiento, con la obligación de la Administración de velar permanentemente por el interés público durante su vigencia, sin quiebra por ello del principio de confianza legítima; y no violar la resolución de la alzada la prohibición de la reformatio in peius, al limitarse a confirmar el contenido del acto recurrido.

La parte codemandada, a su vez, hace suyos los motivos de oposición a la impugnación de que se sirve la Administración recurrida.

SEGUNDO.- De la pretendida insuficiente motivación de la resolución recurrida, vistas las mediciones practicadas, y del vicio de nulidad alegado al amparo del art. 62.1.c) LRJAP .

Sostiene la parte recurrente que la resolución impugnada ordena el cese de la actividad de restauración por excesivo ruido en horas nocturnas, cuando las mediciones en que se ampara fueron practicadas en horas diurnas. Mantiene en consecuencia que el acto administrativo impugnado es nulo de pleno derecho, al ser de contenido imposible.

Comenzando el análisis por la consecuencia jurídica pretendida, y aun suponiendo que lo mantenido fuera cierto, que no lo es, la actora hace una lectura insólita del motivo de nulidad del art. 62.1.c) LRJAP . En puridad, en los supuestos de actos de contenido imposible, más que de nulidad, cabría hablar de inexistencia del acto, al equivaler la imposibilidad de contenido a la imposibilidad de cumplimiento. A fin de ilustrar al respecto a la recurrente, afirma el Tribunal Supremo que «(...) tradicionalmente se ha venido entendiendo que los actos administrativos de contenido imposible son aquéllos en los que concurre una imposibilidad física o material, pero no imposibilidad legal con carácter general, pues por esta vía podría llegarse a considerar que cualquier acto contrario a la Ley es nulo de pleno derecho por tener un contenido imposible por incompatible con la Ley. En este sentido esta Sala ha declarado que 'La nulidad de actos cuyo contenido sea imposible ha sido apreciada siempre con suma prudencia por la doctrina y la jurisprudencia, que trata de evitar que se amplíe inadecuadamente el supuesto legal a cualquier acto desprovisto de fundamento jurídico para ser dictado. (...) La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad (...) la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 )' (3ª de 19 de mayo de 2000 ).» ( STS 3ª - 03/12/2008 - 219/2004 ).

La recurrente confunde una inadecuada o errónea motivación del acto con la imposibilidad de su contenido, que no es tal, pues el mandato del acto se acomoda a lo en él razonado, y no concurre en su contenido contradicción interna alguna que lo haga de imposible cumplimiento. Mas, como ya se ha avanzado, la recurrente parte de un supuesto (basarse el acto impugnado en mediciones diurnas) falso, dado que, de una somera lectura del expediente administrativo, resulta que, en fecha 17 de diciembre de 2010, se practicó medición sonométrica a la una de la madrugada (folio 7 del expediente administrativo), y, en fecha 26 de noviembre de 2011, la misma medición se practicó a las 1:32 horas (folio 75 del expediente administrativo), por lo que el primer motivo de impugnación merece sin más consideraciones la desestimación.

TERCERO.- De la denunciada incompetencia del órgano autor del acto impugnado.

Mantiene la actora en cuanto a este segundo motivo de impugnación la incompetencia del órgano administrativo autor del acto impugnado (Gerente del Distrito de Sarrià), al no concurrir en autos ninguno de los supuestos del art. 41 de la Ley 3/98, de Intervención de la Administración Ambiental . Nuevamente incurre la recurrente en una gruesa confusión, al entender que, de no acreditarse el motivo fáctico subsumible en la norma que habilita la clausura de la actividad, lógicamente habría de deducirse la incompetencia del órgano autor del acto dictado. La propia actora da por buena la competencia municipal para la clausura de la actividad, de darse los supuestos legales (folio noveno de la demanda), y la recurrida ha traído a autos Decreto del Alcalde de Barcelona, de fecha 15 de diciembre de 2003 (documento nº 1 de la contestación), en que se acuerda delegar en los Gerentes de Distrito, entre otras, la atribución de otorgamiento, denegación, u otras situaciones administrativas de licencias y autorizaciones previstas en la Ley 3/98, de 27 de febrero. Igualmente, trae a colación la demandada los arts. 15 de la Ordenanza de Medio Ambiente Urbano de Barcelona, y 111 de la Ordenanza municipal de Actividades y de la Intervención Integral de la Administración Ambiental de Barcelona, que sustentan la competencia municipal para la adopción de la resolución combatida.

Así las cosas, y con independencia de la conformidad o no a derecho del acto administrativo en cuanto a su motivación fáctica, la competencia del órgano autor de la resolución combatida aparece indiscutible, mereciendo la desestimación el segundo motivo de recurso.

CUARTO.- De la presunta concurrencia de desviación de poder en el acto impugnado y la denunciada concurrencia de reformatio in peius en la resolución de la alzada.

A propósito de la primera, en nuestro ordenamiento jurídico se recoge de forma expresa la desviación de poder en la L.R.J.P.A. que establece que: 'Son anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso desviación de poder' ( artículo 63.1); y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dice que: 'Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico' ( artículo 70.2). Por su parte, Tribunal Supremo mantiene que 'la definición de la desviación de poder del artículo 83.3 de la Ley de esta Jurisdicción ... no exige ... un claro deseo premeditado, bastando un resultado que se aparte de los fines propios de los actos o disposiciones' ( Sentencia de 26 de mayo de 1995 ). En relación con la segunda denuncia, la propia LRJAP dispone que: 'La resolución del recurso será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial' (artículo 113.3 ).

En síntesis, la recurrente plantea que la resolución originaria no disponía el cese de su actividad, sino que le requería de subsanación de los defectos que presentaba su actividad, bajo apercibimiento de cesar en la misma en caso de falta de subsanación, en tanto que la resolución de la alzada ordenó el cese de la actividad, pronunciamiento que no contenía la resolución inicial, tras constatar la falta de subsanación. Se mantiene así que la resolución de la alzada únicamente podía revocar la inicial o confirmarla, mas no constatar la falta de subsanación de las deficiencias advertidas en la actividad para, a continuación, ordenar el cese de la misma, que no disponía la resolución recurrida. Con tal proceder la actora estima conculcada la prohibición de la reformatio in peius, a la par que entiende la resolución de la alzada viciada de desviación de poder, toda vez que se utiliza la resolución del recurso como instrumento de ejecución.

Los razonamientos de la recurrente parten de una premisa falsa, y por ello merecen la desestimación: en efecto, la primera resolución administrativa (folio 20 del expediente administrativo), contrariamente a lo relatado por aquélla, disponía el cese de la actividad, en un plazo máximo de 48 horas, indicando a la recurrente (ni siquiera conminándola) el proyecto de aislamiento a presentar a fin de, una vez ejecutado, lograr de nuevo la autorización de la actividad. En tanto que la resolución de la apelación dispone la simple desestimación del recurso (documento acompañado al escrito de interposición), de modo que todo el artificio argumentativo desplegado por la actora decae ante lo infundado de su relato fáctico.

QUINTO.- De la vulneración por la actuación recurrida de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. La doctrina de los propios actos.

Sin necesidad de mayores referencias jurisprudenciales, dada la precaria motivación del escrito de recurso, no cabe sino acudir a los motivos esgrimidos en contestación por la recurrida: en efecto, el otorgamiento en su momento de autorización administrativa que habilitase el ejercicio de la actividad de restauración no implica que la misma haya de entenderse por siempre jamás ajustada a la legalidad, sin necesidad de actividad administrativa alguna de control, allí donde, a mayor abundamiento, la actividad se halla clasificada, por ser susceptible de generar molestias por ruidos, cuando menos.

Desde el punto de vista de su objeto cebe distinguir dos tipos de autorizaciones según se refieran a una operación determinada (por ejemplo, la construcción de un edificio) o al ejercicio de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo (por ejemplo, instalación de una industria). La importancia de la distinción radica en la distinta naturaleza de las relaciones que a través de cada una de ellas se establecen entre la Administración y el sujeto autorizado. En el primer caso (autorizaciones por operación) esa relación es episódica y no crea ningún vínculo estable entre las partes. Sin embargo, cuando el objeto de la autorización es la apertura de una instalación o de un establecimiento o el ejercicio de una actividad por tiempo indefinido (autorización por funcionamiento) la autorización, que, lógicamente, prolonga su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado, con el fin de proteger en todo caso al interés público frente a las vicisitudes y circunstancias que a lo largo del tiempo puedan surgir más allá del horizonte limitado que es posible avizorar en el momento de otorgar el permiso. La jurisprudencia admite sin vacilación en relación a estas licencias (entre las que se incluyen prototípicamente las municipales de apertura y funcionamiento de actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas) la posibilidad (e, incluso, el deber) de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo constantemente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público.

Y allí donde cabe la modificación del contenido de la licencia, no cabe duda de que cabe el continuo control administrativo del ajuste de la actividad a las condiciones de la licencia otorgada, con la posibilidad de cese de la actividad en caso contrario. El motivo de impugnación ha por ello de decaer.

SEXTO.- De la suficiente motivación del acto impugnado.

Por último, y a propósito de la motivación del acto impugnado, de una simple lectura del cuerpo de la resolución de la alzada resulta más que probada la misma, y suficiente, pues la misma se adentra en el estudio de la proporcionalidad de la medida adoptada, atendida la reincidencia del infractor, así como cita el apoyo normativo del art. 74.1 del Reglamento de Obras , Actividades y Servicios de los entes locales (ROAS), y de las Ordenanzas municipales y Ley de Intervención Integral de la Administración Ambiental a que la recurrida alude en su escrito de contestación. Siendo así que ya la resolución inicial, de 29 de junio de 2011, precisaba el apoyo normativo de la misma, a la par que se remitía al informe de inspección de 23 de mayo de 2011. De este último (folio noveno del expediente administrativo), se infería que, en la medición efectuada en horario nocturno, el resultado obtenido infringía las prescripciones de la Ordenanza de Medio Ambiente Urbano. Por su parte, la resolución de la alzada alude también a un segundo informe sonométrico (obrante a los folios 68 y ss. del expediente administrativo), del que se desprende, en medición nocturna, un nuevo resultado superior a los valores límite de inmisión acústica. Por lo que la motivación fáctica y jurídica de las resoluciones impugnadas se entiende más que bastante para cumplir el mandato del art. 54 LRJAP .

El último motivo de impugnación ha por ello también de decaer, con la lógica consecuencia de la desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- De las costas.

En virtud del art. 139.1 LJCA , procede la imposición de las costas de la presente instancia a la demandante vencida en juicio, al no apreciarse en el caso duda alguna de hecho, ni de derecho, que justifique pronunciamiento distinto.

Fallo

DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la recurrente, contra resolución de la Alcaldía de Barcelona, de fecha 19 de enero de 2012, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra resolución del Gerente del Distrito de Sarrià, de fecha 29 de junio de 2011, con imposición a la recurrente de las costas de la presente instancia.

Así por esta mi Sentencia de la que se unirá certificación a la causa y contra la cual cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los QUINCE DIAS siguientes a su notificación, ante este Juzgado, mediante escrito que contenga las alegaciones en que se fundamenta el mismo ( art. 85.1 LJCA ) lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Secretario Judicial, Doy Fe.