Sentencia Administrativo Nº 37/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 595/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 37/2014

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

Dña. MARIA JESUS AZCONA LABIANO

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintinueve de Enero de Dos Mil Catorce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº595/2013 contrael Auto de fecha 11-10- 2013 recaído en la pieza de medidas cautelares procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº290/2013 , siendo partes como apelante el Ayuntamiento de Baztán representado por el Procurador Sra. Imirizaldu y defendido por el Abogado Sr. Zandueta y como apelado el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico , y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 28-9-2011 se dictó Auto recaído en la pieza de medidas cautelares procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº500/2011 , que obra en autos, y que acuerda en su parte dispositiva:

'1.- Acceder a la medida cautelar solicitada en esta pieza incidental de recurso contencioso administrativo nº 290/13.

2.- Dicha medida se mantendrá hasta que se dicte sentencia firme que ponga fin al proceso, o hasta que éste finalice por cualesquiera otra de las causas previstas en la LJCA, y sin perjuicio de su modificación o revocación, si cambiaran las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución.

3.- Se impone al Ayuntamiento de Baztán el pago de las costas devengadas en este incidente.

4.- Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.'.

SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación del auto apelado.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 28-1-2014.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D.FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho del Auto apelado en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- Se impugna Auto de fecha 11-10-2013 recaído en la pieza de medidas cautelares procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº290/2013 y que acuerda en su parte dispositiva:

'1.- Acceder a la medida cautelar solicitada en esta pieza incidental de recurso contencioso administrativo nº 290/13.

2.- Dicha medida se mantendrá hasta que se dicte sentencia firme que ponga fin al proceso, o hasta que éste finalice por cualesquiera otra de las causas previstas en la LJCA, y sin perjuicio de su modificación o revocación, si cambiaran las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución.

3.- Se impone al Ayuntamiento de Baztán el pago de las costas devengadas en este incidente.

4.- Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.'.

La medida cautelar solicitad era, como expresa el Auto apelado; ' la medida cautelar de retirada de la bandera de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco que se exhibe en la fachada de la Casa Consistorial del Ayuntamiento de Baztan así como de otros elementos que contravienen la Ley Foral 24/2003 de 4 abril, de simbolos de Navarra ,

SEGUNDO.- Debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación con íntegra confirmación del Auto de instancia y siguientes razones:

1.- Deben darse por reproducidos íntegramente los razonamientos de la Sentencia de instancia por ser plenamente correctos, por lo que nada cabe añadir a lo allí señalado.

2.- Como reiteradamente ha señalado esta Sala debemos partir para la adopción o denegación de la suspensión solicitada de los siguientes criterios:

a)La valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso ( lo que supone la preservación al recurrente del derecho a la tutela judicial efectiva en esta fase cautelar); esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de dos requisitos:

a.- el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho,esto es la existencia, prima facie , de datos relevantes y determinantes , que sin prejuzgar el fondo del pleito principal - ajeno a las medidas cautelares- dé la apariencia de buen derecho ,esto es , que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito, de un modo relevante y determinante.

y b.-el periculum in mora, que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la ejecución puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación - interpretado conforme al criterio que luego se expone-- , toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación a la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse -en esta fase- para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

y b)La ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado ( que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero. En esta valoración se incluye lo que la doctrina venía denominando, y que continúa vigente, como ' el interés publico relevante' al entender que la adopción de la suspensión exigía una valoración de la afectación que supondría su adopción para el interés público.

3.- Pues bien, sobre tales parámetros , es evidente la corrección de la medida cautelar acordada en la instancia, pues existe un manifiesto fumus bonis iuris , en los términos expuestos ut supra, ( plasmado en la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia en asuntos como el presente) , y conectado con ello un evidente periculum in mora y sin que de la aplicación de la medida se deriven perjuicios a los intereses generales o a terceros, antes al contrario.

4.- A ello no obsta lo alegado por el apelante en su recurso de apelación que en síntesis , alega que la medida cautelar carece de objeto porque ya ha sido retirada la referida bandera. Debemos desestimar tales alegaciones que son jurídicamente inadmisibles:

a) En contra de lo manifestado por el Ayuntamiento de Baztán la medida cautelar no está vacía de contenido y tiene pleno y vigente objeto ( por otra parte no consta ni se alega que el Ayuntamiento se haya allanado tampoco a la demanda).

Y tiene pleno y vigente objeto porque el acto administrativo impugnado en la instancia es ' la actuación del Ayuntamiento del Baztán , que constituye vía de hecho, consistente en la exhibición de la bandera de la Comunidad Autónoma del País Vasco en la facha da de la Casa Consistorial así como de otros elementos que contravienen la Ley Foral 24/2003 de 4 abril, de símbolos de Navarra'.Este acto impugnado es , por su propia naturaleza, un acto de tracto y ejecución sucesiva por lo que no se agota con el simple cumplimiento puntual o durante un periodo de tiempo sino de manera continuada en el tiempo y pro futuro.

Ello determina el pleno contenido de la medida cautelar acordada en la instancia.

b) Con ello basta para desestimar tal alegación, pero en cualquier caso la alegación del apelante de que con anterioridad a la fecha de notificación de la Orden Foral 263/2013 notificada el 29-7-2013 ya se había quitado la Bandera de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se compadece mal con el informe de la Policía Foral que obra en autos ( con foto adjunta al efecto) en el que se señala que el 25-7-2013 la citada bandera estaba colocada en la casa consistorial de la localidad de Baztán.

5.- Esta Sala debe reproducir , por ser de plena aplicación al caso que nos ocupa, mutatis mutandi, su doctrina recogida en STSJNavarra de fecha 17-6-2010 ( Ap 184/2010) , que señala:

'PRIMERO.- Un caso esencialmente igual al presente fue visto y resuelto por esta Sala tanto en vía de medidas cautelares como en el fondo del asunto en Rollo de Apelación 57/2008.

Se trata de la colocación de la ikurriña en la parte frontal exterior de la casa consistorial, no en su fachada propiamente dicha pero si a unos metros de la misma, negándose el Ayuntamiento de referencia a quitarla de esa ubicación tras el requerimiento efectuado a tal fin por el Gobierno de Navarra.

SEGUNDO .- No vamos a entrar aquí y ahora, en sede de medidas cautelares ( arts. 129 y ss de la Ley Jurisdiccional 28/1998 de 13 de Julio) a examinar los pormenores circunstanciados de cuestiones materiales ni formales que se nos plantean en relación con el fondo del asunto, precisamente porque no podemos, ya que estamos circunscritos a la suspensión o no de la actuación o acto municipal impugnado y, por tanto, la única vía de valoración no puede ser otra que la de citados preceptos y en vía de la medida a acordar nos tenemos que guiar por los criterios normativos que rigen este estricto ámbito procesal y en su campo de actuación, que no son otros que los de:

a) pérdida de la finalidad legítima del recurso.

b) fumus boni iuris

c) interés general y particular involucrados

d) periculum in mora.

TERCERO .- Desde luego que la finalidad legítima del recurso quedaría burlada si esa bandera no propia de la Comunidad Foral ni de otro ámbito que pueda ondear oficialmente, se vería frustrada si durante la tramitación del pleito nos vemos abocados a su presencia, y sin un amparo inicialmente legal; con lo que se da el primer criterio de suspensión, lo que engloba, a su vez, al periculum in mora.

CUARTO .- Mas aún en el fumus boni iuris. Y sólo hasta traer a colación la sentencia dictada por esta Sala en un caso esencialmente igual al presente en el que se actuó con finalidad espuria (aquí también) haciendo ondear la ikurriña frente a edificio oficial, sentencia, decimos de 20 de noviembre de 2008 méritos Rollo de Apelación 231/2008 . Por tan fausto motivo, también procede acordar la suspensión.

QUINTO .- Ni que decir del interés general de toda la Comunidad Foral frente al defendido por la particular consideración de un solo Ayuntamiento el de Echauri.

SEXTO .- Por todo lo que antecede se está en el caso de desestimar el presente recurso de apelación manteniendo en su integridad el auto impugnado.

SEPTIMO .- En materia de costas, no sólo van de suyo, sino que de no ser así lo sería por temeridad y mala fe ex art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , por lo que procede imponerlas a la parte apelante.'.

TERCERO.- En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose el Auto de instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que : ' 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad..'.

2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.- Desestimamosel presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente el Auto de fecha 11-10-2013 recaído en la pieza de medidas cautelares procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº290/2013.

2.- Y todo ello con expresa imposición de las costas de esta apelacióna la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.