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08/05/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 37/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Salamanca, Sección 2, Rec 69/2019 de 22 de Enero de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Enero de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Salamanca
Ponente: SANCHEZ PRIETO, MARTA
Nº de sentencia: 37/2020
Núm. Cendoj: 37274450022020100010
Núm. Ecli: ES:JCA:2020:71
Núm. Roj: SJCA 71:2020
Encabezamiento
Modelo: N11600
PLAZA DE COLON 8
Equipo/usuario: 1
En SALAMANCA, a veintidós de enero de dos mil veinte.
Vistos por Dª. Marta Sánchez Prieto, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Salamanca los autos que constituyen el recurso contencioso-administrativo registrado con el
Consta como demandante
Antecedentes
Alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se anule la resolución impugnada y se acojan los pronunciamientos del suplico de la demanda.
Fundamentos
Fundamenta su demanda el recurrente en los siguientes hechos: que es Profesora contratada Doctor de la Universidad de Salamanca; en enero de 2017 solicitó la evaluación de su actividad investigadora para el período 2005-2012 conforme a lo previsto en la Resolución de 13/12/17 de la Secretaría de Estado de Educación, Formación Profesional y Universidades.
En fecha 18/06/18 el Rector acordó denegar su solicitud asumiendo el criterio de la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora que calificó el tramo de investigación con 1.1 sobre 10, siendo precisos 6 o más puntos para que la solicitud fuera aceptada.
Interpuesto recurso, el mismo fue admitido respecto al error procedimental denunciado (incorrecta evaluación dentro del campo 07.1, cuando se solicitó fuera por el 07.2) pero desestimado en cuanto al fondo al no superar los 6,0 puntos requeridos por la norma.
En el informe en base al cual se modifican las calificaciones se hace constar: en la primera de las aportaciones (calificada con 4.6 puntos) se indica: 'aportación no indexada en el año de su puntuación' cuando sí lo estaba. En la aportación 3 (Elementos para analizar la interacción entre estudiantes y profesores) se valora a la baja por no estar indexada en el año de su publicación y por número de autores, lo que es contradictorio con la puntuación dada a la segunda de las aportaciones. Se indica por la recurrente que el trabajo 2 fue elaborado por seis autores, estando la demandante en el puesto cuatro siendo la puntuación de 8.0 puntos; sin embargo, el trabajo 3 fue realizado por cinco, figurando la actora como tercera y se penaliza por número de autores sin justificación alguna.
En cuanto a la cuarta aportación, es calificada sólo en consideración a los indicios de calidad, pero sin efectuar análisis alguno sobre su contribución al progreso del conocimiento innovación o creatividad.
En cuanto al fondo, considera la demandante que la resolución recurrida no ha interpretado correctamente los preceptos aplicables de la Orden de 2 de diciembre de 1994 (art. 7.1 y 8.3) ni la Resolución de 23/11/17, ya que la motivación necesaria ha de venir referida también a si las aportaciones reúnen o no las características que apuntan los criterios generales sentados en el Art. 7.1 de la citada Orden.
Finalmente cita Jurisprudencia consolidada sobre la motivación del acto como elemento diferenciador entre discrecionalidad y arbitrariedad.
La Administración demandada se opone a la estimación de la demanda y, en síntesis, alega que existe motivación suficiente de cada trabajo, señalando que ha de estarse a las Bases de la Convocatoria (7. Procedimiento de evaluación, 7.6 y 7.8) que establece que para la motivación de la resolución bastará con la inclusión de los informes emitidos por los Comités Asesores.
Esa jurisprudencia, procedente de este tribunal Supremo y del TC está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a cada actuación administrativa y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el Art. 103 CE'.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualmente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991 de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala.
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( art. 9.3CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 (ejd 2007/70476):
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.
Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual deber ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales sobre concursos de personal docente universitario, sobre convocatorias del CGPJ para sus puestos en sus órganos técnicos; o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas'.
Posición reiterada también por este Tribunal en su sentencia de 31 de julio de 2014, recurso de casación 2001/2013, recordando múltiples sentencias anteriores, respecto a que la forma de medir con una puntuación numérica no es bastante cuando el interesado la discute, como aquí ha sucedido. En tales condiciones no se puede reputar de motivación de calificación'.
La STS de 13 de julio de 2016 señala que: 'La sentencia se aparta de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica también en el extremo relativo a la motivación de las calificaciones numéricas porque esta Sala viene sosteniendo que, siendo en principio válido esta forma de medir o valorar el resultado de las pruebas en los procesos selectivos, tal como lo prevén el artículo 54.2 de la Ley 30/92 y las bases de la convocatoria, el hecho de que en éstas solamente se haga referencia a una puntuación determinada no será bastante cuando el interesado la discuta, como aquí ha sucedido. Y en este caso, solamente nos encontramos con esa puntuación pues los juicios razonados del tribunal calificador a los que alude la Sala de Madrid no son realmente tales porque se limitan a decir que la nota asignada es en función de la capacidad de análisis demostrada y de la aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado (...)'.
Sentado lo anterior, ciertamente la Base 7ª o punto 7 de las Bases de la convocatoria, en cuanto a procedimiento de evaluación, establece: 'Para la motivación de la resolución que dicte la CNEAI bastará con la inclusión de los informes emitidos por los Comités Asesores, si estos hubiesen sido asumidos por la CNEAI'.
En el presente caso la resolución impugnada hace suyo el informe emitido por el Comité Asesor (segundo informe) que acompaña a la resolución denegatoria de la solicitud realizada por la actora, por lo que en principio parece cumplirse con lo establecido en las Bases y Resolución.
Por lo que se refiere a la motivación, cita Jurisprudencia reciente la recurrente sobre el contenido y motivación de los informes negativos del Comité de Asesores y considera que no se entienden las razones por las que en unos casos la indexación posterior a la publicación es criterio favorable en unos casos y en otro no, o se penaliza una publicación con menos autores que otra con más. Significando, que la revista en que la actora publicó uno de los trabajos sí estaba indexada en JRC.
Pues bien, el artículo 7.1. de la Orden de 2 de diciembre de 1994 establece: «1. En la evaluación se observarán los siguientes principios generales: a) Se valorará la contribución al progreso del conocimiento, la innovación y creatividad de las aportaciones incluidas en el currículum vitae abreviado, considerando la situación general de la ciencia en España y las circunstancias de la investigación española en la disciplina correspondiente a cada evaluado y en el período a que corresponda la evaluación. b) Se primarán los trabajos formalmente cientícos o innovadores frente a los meramente descriptivos, a los que sean simple aplicación de los conocimientos establecidos o a los de carácter divulgativo. Estos últimos sólo podrán llegar a tener valor complementario, salvo en circunstancias especiales apreciadas por el órgano evaluador». Por su parte, el artículo 8.3. de la Orden dice: «3. La Comisión Nacional establecerá la evaluación individual denitiva, a la vista de las calicaciones emitidas por los Comités asesores y los especialistas, asegurando, en todo caso, la aplicación de los principios generales establecidos en el artículo séptimo de esta Orden. En las evaluaciones consideradas en el artículo 11 de esta Orden el número de tramos evaluados positivamente será igual al número entero que resulte de dividir por seis la puntuación total asignada. Para la motivación de la resolución que dicte la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora bastará con la inclusión de los informes emitidos por los Comités asesores y, en su caso, los especialistas, si los mismos hubiesen sido asumidos por la Comisión Nacional. En caso contrario deberán incorporarse a la resolución de la Comisión Nacional los motivos que la han llevado a apartarse de los referidos informes, así como la fundamentación, avalada o no por otros informes dictados por especialistas, de la decisión nal». Por su parte, la resolución de la Comisión Nacional de Evaluación de la Actividad Investigadora de 26 de noviembre de 2014, dice respecto del Campo 8. Economía Financiera y Contabilidad, y en lo que interesa: «3. Entre las aportaciones se valorarán preferentemente: a) Los trabajos publicados en revistas de reconocida valía, aceptándose como tales las que ocupen posiciones relevantes en los listados por ámbitos cientícos del Journal Citation Reports (JCR) Social Sciences Edition y JCR Science Edition del Web of Science, así como en SCOPUS . b) También se considerarán de reconocida valía los artículos publicados en revistas que ocupen posiciones relevantes en otros internacionales de referencia siempre que, a juicio del comité asesor, cuenten con una calidad cientíca similar a las incluidas en los índices mencionados y satisfagan los criterios que se especican en el apéndice I de esta resolución. c) Las revistas electrónicas estarán sujetas a los mismos criterios que las demás. d) Los libros y capítulos de libros, si procede, en cuya evaluación se tendrá en cuenta el número de citas recibidas; el prestigio de la editorial; los editores; la colección en la que se publica la obra; las reseñas en las revistas cientícas especializadas. (...) 4. Se valorará desfavorablemente la reiterada publicación de trabajos en revistas o editoriales pertenecientes o asociadas al mismo organismo donde el solicitante realiza su investigación. Podrá valorarse desfavorablemente la frecuente publicación de artículos en la misma revista cuando éstas no sean de reconocido prestigio. 5. Como norma general, para obtener una evaluación positiva, las cinco aportaciones del currículum vítae abreviado deberán cumplir lo descrito en los apartados anteriores. 6. Con carácter orientador, se considera que para obtener una evaluación positiva en las áreas de Ciencias Económicas y Empresariales se deben cumplir alguna de las siguientes condiciones: a) Que las cinco aportaciones sean artículos publicados en revistas que ocupen posiciones relevantes en los listados mencionados en el apartado 3 a). b) Que al menos dos de las cinco aportaciones sean artículos publicados en revistas de relevancia signicativa dentro de las áreas del Campo 8 recogidas en el J CR Social Sciences Edition o JCR Science Edition . El resto de las aportaciones podrán ser aquellas que cumplan los criterios recogidos en el apartado 3. En todos los casos, se valorarán los indicios disponibles sobre las citas recibidas por cada aportación concreta, utilizando el índice de impacto de la revista como una referencia de carácter general».
Examinado el expediente administrativo, la documental aportada con la demanda (documento emitido por Thomson Scientific) y visto el contenido del oficio remitido a la Editorial Aranzadi -perteneciente al grupo Thomson Reuters, ha de concluirse que el informe en el que se funda la resolución impugnada adolece de inconcreciones esenciales que conducen a la estimación del recurso como se verá.
Se indica en el informe respecto a la Aportación 1 que no está indexada lo que parece contradecir el contenido del documento nº 4 que la empresa Thomson Scientific reconoce haber emitido.
Por otro lado, resulta llamativo y sin explicación aparente -porque no consta tal explicación o motivación- que se penalice por número de autores la Aportación 3 y no así la nº 2 cuando el artículo publicado consta de al menos cinco autores.
Por tanto, de conformidad con lo establecido en su día por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (de 3 de julio de 2015, casación 2941/2013) esta Juzgadora debe limitarse a comprobar si el acto de discrecionalidad técnica, formalmente, ha cumplido las exigencias legales entre las cuales está la motivación respecto de la cual, admitida como lo es la modalidad 'in aliunde' que remite la comprobación de esta exigencia al informe del Comité Asesor en relación con el cual debe examinarse si dicho informe ha explicado las razones de la puntuación otorgada a todas y cada una de las aportaciones.
De conformidad con lo expuesto 'ut supra', como ya se anticipara, en este caso el informe no cumple con la obligación de motivación en los términos expuestos y la resolución impugnada que asume dicho informe, así emitido, tampoco.
Por lo tanto, el recurso ha de ser estimado.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Todo ello con imposición de las costas procesales a la demandada limitadas a 400 euros.
Notifíquese a las partes la presente resolución, indicando que es firme y contra la misma no cabe interponer recurso de apelación.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.