Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 37/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4084/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00037/2021

Recurso de apelación número: 4084/2020

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ

En la ciudad de A Coruña, a 28 de enero de 2021.

En el recurso de apelación que con el número 4084/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el procurador D. RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ, en nombre y representación de Adriano, asistida por la Letrada Dª. MARIA TERESA FERREIRO VILA, contra el auto de 26 de noviembre de 2019 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela, en la Pieza Separada de Ejecución 28/2011 por la que se estima parcialmente el incidente y se ordena continuar con la ejecución concediéndole un plazo de 4 meses al Ayuntamiento de Boiro.

También es parte apelante el CONCELLO DE BOIRO, actuando representado por el Procurador D. JOSÉ PAZ MONTERO y defendido por el letrado D. JOSÉ RAMÓN TALÍN MARIÑO.

En el presente recurso presento escrito de oposición como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, representada por el Procurador D. XOSÉ MARTÍNEZ LAGE, pero no compareció ante esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es el auto de 26 de noviembre de 2019 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela, en la Pieza Separada de Ejecución 28/2011 por la que se estima parcialmente el incidente y se ordena continuar con la ejecución concediéndole un plazo de 4 meses al Ayuntamiento de Boiro para la adecuación del edificio a la legalidad urbanística.

SEGUNDO.-De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el ejecutante Adriano.

Por el ejecutante, después de referir los precedentes de las sentencias, mantiene que la consecuencia de que la licencia de legalización no se ajuste a la normativa debe ser la declaración de nulidad de la misma, con estimación íntegra del incidente e imposición de costas a la administración, como ya se había declarado en el Auto de 27 de junio de 2011 hasta la efectiva demolición de los elementos no legalizables y el ajuste del resto a la legalidad urbanística, con independencia de que para alcanzar tal conclusión haya de valorar si subsisten las irregularidades referidas en los informes técnicos.

Denuncia que el auto incurre en incongruencia y que es fruto de un error en la apreciación de la prueba, ya que subsisten las irregularidades denunciadas por el técnico municipal en 2005 y 2006.

Desgrana los incumplimientos de la normativa en relación con cada uno de los aspectos del edificio. Así en relación con los vuelos de fachadas señala que vulnera el Art. 10.2.7 del PGOM, transcribe el informe del Arquitecto Benedicto y mantiene que nada tiene que ver el aprovechamiento con los vuelos permitidos, por lo que todo lo que se exceda deberá ser demolido; por lo que hace al patio de luces la Ordenanza no autoriza fachadas posteriores a menos de 2 metros, por lo que o se demuele para su retranqueo o se cierran los huecos abiertos, que no se ajustan a lo exigido en el Art. 581 del Código Civil (señala que se está iniciando un proceso de ejecución de la sentencia civil) y que no cumplirían las condiciones de habitabilidad; en relación al acabado de las fachadas en medianeras señala que en la principal lleva mortero y aplacado de granito en tanto que en la medianera han puesto el revestimiento del mortero sobre aislamiento de sate, por lo que al tratarse de un tratamiento diferente se vulnera el Art. 10.2.11 del PGOM y además en la colindancia con la cubierta de la AVENIDA000 tendría que ejecutarse un faldón inclinado con eliminación del cerramiento vertical; en el bajo cubierta señala que ha de demolerse el existente para realizar un faldón de 1 m y a partir del mismo desarrollar el plano de la cubierta.

En atención a lo expuesto termina interesando que se revoque el auto recurrido y se declare la nulidad del Acuerdo de 26 de enero de 2016 por el que se aprueba el proyecto técnico del EDIFICIO000, ordenando que se continúe con la ejecución de la sentencia en los términos del auto de 15 de marzo de 2013, hasta la efectiva demolición de los elementos no legalizables y el ajuste del resto del edificio a la legalidad urbanística, con imposición de costas a las demandadas.

TERCERO.-Del recurso de apelación presentado por el Concello de Boiro.

Por el Ayuntamiento señala que el auto ignora la realidad de lo sucedido en el proceso de ejecución e incurre en el error de considerar aspectos ajenos a la sentencia en relación con la edificación, indicando que el objeto de la sentencia era la inejecución de un acuerdo municipal de 28 de octubre de 2005 que había señalado que el proyecto básico no era suficiente para el inicio de las obras, requiriéndose la presentación de un proyecto de ejecución que además debía contemplar la construcción de 4 viviendas más, sin pronunciarse sobre ningún aspecto relativo a la legalidad de las obras.

Después de referir los autos de 27 de julio de 2011, 15 de marzo de 2013 ( confirmado por el TSJ de Galicia en St. 571/2013 de 4 de julio) 28 de julio de 2014 (que desestimó la petición de finalización) señala que posteriormente se adoptaron dos Acuerdos por a Junta de Gobierno de otorgamiento de licencia para ejecución de obras de legalización (Acuerdo de 26 de enero de 2016) y Acuerdo de modificación del proyecto de ejecución (de 27 de septiembre de 2017) que se puso en conocimiento del Juzgado y mantiene que no cabe plantear cuestiones ajenas a las planteadas en el procedimiento abreviado 11/2009.

Mantiene el Ayuntamiento que permitir el control de la legalidad de estos acuerdos supera el objeto de la sentencia de cuya ejecución se trata, cuando existe una licencia que no ha sido impugnada, la actuación del Ayuntamiento pasaba por legalizar lo legalizable y acordar la demolición de lo ilegalizable, por lo que debieron impugnarse las licencias en tiempo y forma, señalando que devinieron firmes.

Afirma que el auto vulnera el carácter revisor de la jurisdicción en relación con el garaje (exigencia de elevadores, zaguán) porque la única irregularidad que se había planteado con relación al mismo era la del zaguán, pero no la relativa al segundo montacargas.

Señala que se vulnera el principio de proporcionalidad en relación con la entreplanta, porque la misma fue legalizada con carácter de firme por Acuerdo de 26 de enero de 2016 y la demolición del 50% resulta innecesaria para resolver la legalidad de la misma ya que cabe resolverlo imposibilitando su uso.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule el auto recurrido y se dicte resolución en la que se señale que la sentencia ha sido totalmente ejecutada, con imposición de costas a quien se oponga.

CUARTO.-De la oposición al recurso por la Comunidad de Propietarios.

Por la Comunidad de Propietarios, se opuso al recurso de apelación interpuesto por el ejecutante, señalando que el procedimiento de ejecución debe circunscribirse a la demolición parcial de los excesos no legalizables de acuerdo con el Proyecto Modificado del Básico para la adecuación a la legalidad, quedando fuera cualquier cuestión no comprendida en el mismo, defendiendo que se está desbordando el ámbito de la ejecución para pretender que se declare la ilegalidad de actos definitivos que no fueron impugnados.

Después de referir diferentes elementos de la edificación (vuelos de fachada, ventanas en patio de luces, acabado de la fachada a medianera, bajo cubierta) termina interesando la desestimación del recurso de apelación del ejecutante con imposición de costas.

QUINTO.-De la recíproca oposición a los recursos por el ejecutante y el Concello de Boiro.

El Ayuntamiento de Boiro se indicó que no es hasta la aportación de los Acuerdos de 26 de enero de 2016 y 27 de septiembre de 2017 que no se determinan los elementos que resultan legalizables y cuales no, por lo que difícilmente la obligación de cumplir el Decreto de 28 de octubre de 2005 puede suponer el control de legalidad de lo edificado, que se realizó por el Ayuntamiento en actos administrativos que no fueron impugnados, por lo que la ejecución de la sentencia se circunscribía a legalizar lo legalizable y ordenar demoler lo que no lo fuera, de modo que el ejecutante o un tercero debió impugnar el Acuerdo de 26 de enero de 2016.

Por su parte, el ejecutante señala que el Ayuntamiento pretende centrar el debate en cuestiones formales y evitar que la atención se centre en lo que realmente es objeto del proceso que es la adecuación a la legalidad del edificio. Advierte que pese a estar personado en el expediente administrativo tan solo tuvo conocimiento de las licencias concedidas a través del Juzgado.

Niega el ejecutante que las licencias no hayan sido impugnadas, sino que lo fueron por el cauce del Art. 103 de la LRJCA y que la pertinaz oposición del Concello a los requerimientos judiciales manifiesta su evidente voluntad de evitar el cumplimiento de la sentencia. Lo que exigía el Decreto de 28 de octubre de 2005 era la adaptación de la obra a la legalidad, de lo contrario se procedería a su derribo.

Finalmente advierte que la modificación del PGOM en relación con el garaje no se recogen en el PGOM publicado en la página webb del Concello, por lo que entiende que siguen resultando exigibles el zaguán y el baño, debiendo contar con 2 monta-coches (su capacidad es de 30 plazas, 10 por cada una de las 3 plantas). En relación con la entreplanta no resulta legalizable, por lo que ha de ser demolida, al menos en el 50% de la superficie. En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso presentado por el Ayuntamiento de Boiro, con imposición de las costas procesales.

SEXTO.-Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 21 de enero de 2021.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

No se aceptanlos fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación.

PRIMERO.-De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia.

En el presente caso resulta necesario comenzar por los términos de la sentencia de cuya ejecución se trata y de los precedentes pronunciamientos judiciales relativos al EDIFICIO000 promovido por Juan Sampedro, S.L.

Son los siguientes:

1.-Por la St. de 25 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 1 de los de Santiago, en un procedimiento de inactividad por parte del Concello de Boiro en relación con las obras promovidas, se acordó:

Se estima el recurso contencioso-administrativo nº 112/2009, interpuesto por D. Adriano, contra la inactividad del Concello de Boiro en el ejecución de la resolución de la Alcaldía de 28 de octubre de 2005, condenando al Concello de Boiro al cumplimiento de lo ordenado en dicha resolución

2.-Al remitirse la sentencia a la resolución a cuyo cumplimiento condena resulta necesario transcribir el tenor de la misma, que era el siguiente:

Segundo.- Requerir a interesada para que no prazo de tres meses proceda ó cumprimento dos trámites necesarios para poder executar as obras amparadas por licencia concedida con data 19.05.2003 (sinaladamente a presentación dos proxecto de execución que se adapte ó autorizado pola licenza), debendo manterse a suspensión das obras en tanto estes trámites non sexan verificados.

Terceiro.- Apercibir á interesada de que se transcorrido o dito prazo non solicitase a oportuna licenza o alcalde acordará a demolición das obras á súa costa e procederá a impedir definitivamente os usos ós que desen lugar. Procederase de igual modo no suposto de que a licenza fose denegada por ser o seu otorgamento contrario a legalidade.

3.-Promovida la ejecución por el recurrente se dictaron varios autos y sentencias que transcribimos parcialmente:

3.1. Auto de 27 de julio de 2011 (confirmado por el TSJ en St. 40/2012 de 19 de enero)

Que debo acordar que se requiera al concello de Boiro para que en el plazo de diez días adopte las medidas necesarias para la demolición de las obras realizadas por la entidad 'Juan Sanpedro, S.L.' consistente en la construcción de un edificio situado en Boiro, en el cruce de la AVENIDA000 con la CALLE000

3.2. Auto de 15 de marzo de 2013 (confirmado por la St. 571/2013 de 4 de julio)

Tener por iniciada por el Ayuntamiento de Boiro la ejecución de la sentencias dictada por este juzgado con fecha 25 de noviembre de 2009 y mantener los requerimientos acordados en el auto dictado en esta ejecución forzosa, con fecha 27 de julio de 2011 , hasta la efectiva demolición de los elementos no legalizables y el ajuste del resto de la edificación a la legalidad urbanística...

3.3. Auto de 28 de julio de 2014 (conformado por la St. 12 de febrero de 2015).

En los razonamientos jurídicos de dicho auto -se refiere al de 15 de marzo de 2013 - las Administración municipal disponía de los criterios suficientes para encauzar la ejecución que, como en él se decía, debe encauzarse a la 'adecuación de lo construido a la normativa vigente y el derribo de los elementos que no puedan legalizarse'. Por lo tanto, es exclusivamente ese proyecto 'ex novo' presentado por la Comunidad de Propietarios el día 20 de marzo de 2012, y que ha sido corregido con el Proyecto MODIFICADO DE BÁSICO PARA LA ADECUACIÓN A LA LEGALIDAD Y DEMOLICIÓN PARCIAL DE EXCESOS, el que se ha admitido judicialmente como actividad de la Administración tendente a cumplir el fallo.

En consecuencia en su parte dispositiva ordena:

Declarar que no está concluida la ejecución de la sentencias dictada por este juzgado con fecha 25 de noviembre de 2009 y ordenar al Ayuntamiento continúe la tramitación del procedimiento administrativo iniciado...

Se concede al Ayuntamiento de Boiro el plazo de dos meses, desde que reciba dicho testimonio y proyecto de adecuación a la legalidad y demolición parcial de excesos, para concluir la tramitación del procedimiento administrativo de licencia para este proyecto. Transcurrido dicho plazo sin haber tenido noticia de la resolución definitiva se dará cuenta por el Secretario judicial al efecto de imponer y exigir las multas pecuniarias previstas en la ley reguladora de esta jurisdicción al Alcalde-Presidente de la Corporación

4.-Por el Ayuntamiento se adoptaron los siguientes acuerdos:

4.1.- Acuerdo de 26 de enero de 2016

Se otorga licencia para ejecutar obras de legalización conforme al proyecto técnico modificado de básico redactado por María Inés y Luis Enrique.

En el informe técnico previo, que se consigna en la licencia, se advierte lo siguiente:

- Debe justificarse específicamente que la entreplanta forma una unidad vinculada con la planta baja, sin posibilidad de aprovechamiento independiente.

- Deben limitarse los vuelos sobre la medianeras que deben respetar un mínimo de 60 cms.

- Debía realizarse un tratamiento de fachada en la colindancia con los edificios medianeros en lo que excedan la altura de éstos, por lo que habría de eliminar las planchas de fibrocemento y aplicar mortero similar al existente en la fachada principal.

4.2.- Acuerdo 27 de septiembre de 2016

Se aprobó el Proyecto modificado de ejecución para la adecuación del edificio a la legalidad, acordándose iniciar el proceso de contratación de una empresa para la ejecución subsidiaria de las obras de adecuación que se presupuestan en 41.461,86 €.

En mayo de 2017 se comprobó la eliminación del voladizo, la sustitución de las planchas de fibrocemento de la medianera, con acabado de fachada y pintado.

SEGUNDO.-De los términos en los que ha desenvolverse la ejecución de sentencias.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 109 de la LRJCA las administraciones públicas, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidentes para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes: a)órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones, b)plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran, y c)medios con los que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir. Del escrito planteando la cuestión se dará traslado a las demás partes, por un plazo que no excederá de 20 días y evacuado el traslado se dictará auto decidiendo la cuestión planteada en los 10 días siguientes.

Por su parte la doctrina del T.S., ejemplarmente recogida en la St. de 12 de noviembre de 2007 (Ref. el derecho 2007/213224) recuerda:

Constituye doctrina constitucional reiterada que el derecho a la ejecución de Sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconozcan o declaren serían meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial ( STC 37/2007 de 12 de febrero , FJ 4, con cita de otras muchas anteriores). En la misma línea ( STC 86/2005, de 18 de abril , FJ 2, con apoyo en la precedente STC 1/1997, de 13 de enero , FJ 3), sostiene el máximo interprete constitucional que el citado derecho fundamental tiene como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. Es preciso no olvidar que, como asimismo ha proclamado el Tribunal Constitucional, el derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo 'en sus propios términos', es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho subjetivo del justiciable, que 'actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley' ( SSTC 119/1988, de 20 de junio, FJ 3 ; 106/1999, de 14 de junio , FJ 3)...' para después señalar que '....Y así en la STC 89/2004 , FJ 3 con fundamento en otras precedentes subraya que 'para determinar si los Autos de ejecución se han apartado del significado y alcance de los pronunciamientos de la Sentencia de la que traen causa es necesario partir del examen de tales pronunciamientos que, plasmados en el fallo o parte dispositiva, son consecuencia de la fundamentación jurídica de dicha resolución judicial, en una línea secuencial que une las alegaciones y pretensiones de la parte actora con la fundamentación jurídica y argumentación que funda la Sentencia, para desembocar en el fallo y concretos pronunciamientos contenidos en éste'. Pone el acento en que 'La función jurisdiccional de decir el Derecho, presupuesto necesario de la ejecución, no permite una consideración aislada de cada uno de dichos momentos y actos procesales, sino que requiere su valoración unitaria o global, pues ésta es la que permite extraer, con mayor grado de certeza, el genuino alcance y significación de las determinaciones del órgano jurisdiccional y de los efectos jurídicos, de naturaleza formal o material, que deben producir aquéllas' Finalmente también resulta conveniente mencionar la STC 187/2005, de 4 de julio , FJ 3 (reproduciendo otras muchas anteriores) en relación con la necesidad de integrar razonamientos jurídicos y fallo. Allí se dice que 'El órgano judicial ha llevado a cabo una interpretación de la Sentencia que se ciñe exclusivamente a la literalidad del fallo, sin integrarla con la fundamentación jurídica desarrollada en su parte argumentativa. Dicho de otro modo, la interpretación ahora cuestionada desvincula por entero la fundamentación de la Sentencia y el fallo, lo que representa 'un apartamiento irrazonable arbitrario o erróneo en relación con el significado y con el alcance de los pronunciamientos de la parte dispositiva de la resolución que se ejecuta...'.

TERCERO.-De la limitación del examen de las licencias de legalización a su carácter fraudulento en los incidentes de ejecución.

En el presente caso se trata de la ejecución de una sentencia que ordena al Ayuntamiento de Boiro ejecutar un previo acuerdo que el mismo había adoptado y que ordenaba la paralización de las obras en tanto el promotor no obtuviese licencia de ejecución conforme a la normativa de aplicación. Podemos deducir del auto recurrido que las obras no se paralizaron oportunamente y que la licencias concedidas podrían no ajustarse a la ordenanza de aplicación -por lo que dice el auto recurrido al menos el forjado de la entreplanta habría de eliminarse parcialmente y resultaría exigible un segundo elevador para coches en el garaje-.

Por ello, ciñéndonos a la sentencia de cuya ejecución se trata -dictada en un procedimiento abreviado instado contra una inactividad municipal- y al contenido del Acuerdo municipal cuya desatención determinó la condena del Ayuntamiento de Boiro, conviene repetir su apercibimiento:

Terceiro.- Apercibir á interesada de se transcorrido o dito prazo non solicitase a oportuna licenza o alcalde acordará a demolición das obras á súa costa e procederá a impedir definitivamente os usos ós que desen lugar. Procederase de igual modo no suposto de que a licenza fose denegada por ser o seu otorgamento contrario a legalidade.

En todo caso conviene advertir que hay un aspecto del acuerdo municipal al que se remite la sentencia de cuya ejecución se trata que no se contempla, cual es que las obras resulten amparadas por una licencia que no se ajuste a la normativa de aplicación. Resultaría absurdo que así fuera, porque supondría admitir que pudiera otorgarse una licencia ilegal que es, a juicio de la ejecutante, lo que sucede y parece confirmar, por lo ya dicho, el auto recurrido (habida cuenta de que admite que el garaje ha de contar con 2 monta-coches y que el forjado del entresuelo cubre toda la planta cuando no podría exceder del 50%). Pero el examen de estas cuestiones excede del contenido de lo que puede examinarse en ejecución de sentencias, como a continuación veremos.

La posibilidad de otorgamiento de una licencia de cobertura no ajustada al Planeamiento es el que pretende evitar la previsión contenida en el Art. 103.4 de la LRJCA al sancionar con la nulidad radical todos los acuerdos adoptados con la finalidad de eludir el cumplimiento de las sentencias, pero es preciso que se acredite esta motivación subjetiva más allá de que las licencias resulten o no conformes con el ordenamiento urbanístico.

En primer lugar, conviene advertir, que en su escrito de oposición al recurso promovido por el Concello el ejecutante denuncia que no tuvo conocimiento de las licencias, pese a estar personado en el procedimiento, hasta su traslado en el proceso judicial. Esta afirmación, resulta contraria radicalmente a lo que resulta de la tramitación del expediente y la realidad que demuestran los documentos aportados, ya que con el escrito promoviendo el incidente, fechado el 23 de junio de 2017, aportó un primer informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Benedicto, que entre la sistematización de sus antecedentes (página 4/12) refiere la licencia concedida el 26 de enero de 2016. Por lo que hemos de concluir que no puede negar que, al menos, desde junio de 2017 tenía conocimiento de la misma.

En todo caso hemos de advertir que aunque se hubiera interesado la declaración de nulidad de la licencia oportunamente resultaría imprescindible la acreditación, al menos indiciaria, de que fueron concedidas con la finalidad de evitar el cumplimiento de la sentencia, con arreglo al Art. 103.4 de la LRJCA.

En segundo lugar, al hilo de lo anterior, es preciso recordar que con arreglo a la Jurisprudencia del T.S. la apreciación de la causa de nulidad del Art. 103.4 de la LRJCA en trámite de ejecución de sentencia, tiene sus límites, al señalar:

Sentencia de 8 noviembre 2011 (recurso de casación nº 4561/2011 )

'En todo caso, debemos advertir que nuestro enjuiciamiento de los autos recurridos, respecto del Acuerdo municipal de 10 de noviembre de 2010, se circunscribe únicamente a determinar si mediante el mismo se pretendía eludir el cumplimiento de la sentencia, pues tal es el enjuiciamiento que nos faculta el artículo 103.4 de la LJCA . En este sentido, no nos corresponde pronunciarnos ahora, en este trámite de ejecución de sentencia, sobre cualquier vicio de ilegalidad que pueda contener dicha modificación del plan general, que ahora no pueden ser considerados. Todo ello sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente y autónomo sobre tal modificación en el que pueda esgrimirse cualquier infracción del ordenamiento jurídico.'

St. del T. S. de 18 de octubre de 2018 (recurso 3832/2017 ):

en armonía con el designio constitucional, derivado del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), de procurar la integridad y efectividad del fallo, nuestra ley procesal arbitra un mecanismo privilegiado para anular radicalmente los actos o disposiciones encaminadas al propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia firme. Como hemos señalado -entre otras varias- en nuestras STS de 21 de junio de 2005 , 2 de febrero y 28 de diciembre de 2006 '[...] el artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción , en sus apartados 4 y 5, permite que, en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia'.

Por tanto, la LRJCA de 1998, tras la regulación de la ejecución voluntaria y la ejecución forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuestos que cabe calificar de ejecución fraudulenta. Esto es, aquellos supuestos en los que la Administración aparenta formalmente ejecutar la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida por la propia Ley; como consecuencia, lo que ocurre es que con la actuación administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia en la forma y términos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.

Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artículo 103 en sus números 4 y 5, contempla la situación, prevista por el legislador, de los supuestos '[...] de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento'; para estos casos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurídica de la Administración -concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones- presididas por la finalidad de eludir el fallo, el legislador establece como sanción la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, remitiéndose al procedimiento para declarar la nulidad de pleno derecho mencionada.

Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente -vía excepcional y privilegiada para obtener una declaración de nulidad absoluta de actos y disposiciones- cuenta con un esencial componente subjetivo, pues lo que en él debe demostrarse es, justamente, la finalidad de burlar la sentencia firme con el nuevo y posterior acto o disposición o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia.

Al margen de ello, no es impertinente destacar que la posibilidad legal de anular de pleno derecho los actos o disposiciones aquejados de tal finalidad evasiva o fraudulenta ( art. 103.4 LJCA ) debe complementarse con la previsión normativa del apartado 5 del mismo artículo: '[...] 5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del art. 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley '.

Pues bien, el auto recurrido impone al Ayuntamiento que continúe con la ejecución para la adecuación a la legalidad de lo construido, concediéndole un plazo de 4 meses para hacerlo, al menos en relación con 2 aspectos, pese a las licencias otorgadas el 26 de enero de 2016 y el 27 de septiembre de 2016 y a la efectiva realización de las obras, según resulta del informe del técnico municipal -que no se cuestionó por la ejecutante- y sin declarar la nulidad de las licencias que, repetimos, solo cabría examinar en este incidente por la vía establecida en el Art. 103.4 de la LRJCA y con acreditación de la finalidad fraudulenta perseguida con su otorgamiento.

Por ello, insistiendo en la virtualidad de las licencias otorgadas, hemos de advertir que el Ayuntamiento no puede desconocer su contenido pero, sin desdeñar la causa de nulidad prevista legalmente de haber sido otorgadas con la intención de burlar el pronunciamiento judicial y, en este caso, pese a que el auto recurrido apreció que no se ajustarían a la legalidad en relación con e elementos del edificio (el monta-coches y el forjado de entreplanta) no se acredita que se hubieren dictado con la finalidad de contravenir el previo pronunciamiento judicial -de hecho no declaró su nulidad, pese a que se le interesó en la demanda incidental- que, reiteramos, es el único motivo de nulidad que puede ser examinado por el estrecho cauce de la ejecución de una sentencia, reservando los restantes motivos de anulabilidad a la promoción en plazo de un proceso autónomo. Por lo que, en definitiva, hemos de concluir que el recurso promovido por el Ayuntamiento ha de ser estimado y, en consecuencia, hemos de desestimar el presentado por el ejecutante que trataba de ampliar los motivos de revisión de las licencias de legalización a otros incumplimientos del planeamiento que, en su caso, habrían de ser examinados en un procedimiento independiente y no por los trámites de ejecución de sentencia que ha de limitarse a si las licencias de legalización y las obras de adaptación llevadas a cabo en el edificio tenían por objeto evitar la ejecución de la sentencia en sus propios términos.

Pues bien, en conclusión, habida cuenta de la remisión de la sentencia de cuya ejecución se trata al acuerdo de 2005 en la que apercibía de demolición lo edificado de no otorgarse la licencia de legalización, otorgadas éstas sin poder entrar en la regularidad de las mismas, se impone estimar el recurso presentado por la representación del Ayuntamiento de Boiro, la revocación del auto de instancia y tener por ejecutada la sentencia en su integridad.

CUARTO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso.

En el presente caso, la estimación del recurso promovido por el Ayuntamiento de Boiro, determinan que no hayan de imponerse las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

1.-Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ, en nombre y representación de Adriano, contra el auto de 26 de noviembre de 2019 dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela, en la Pieza Separada de Ejecución 28/2011.

2.-Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSÉ PAZ MONTERO, en nombre y representación del CONCELLO DE BOIRO y, en consecuencia, REVOCANDO EL MISMOtenemos por ejecutada la sentencia.

3.-Que no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.