Sentencia Administrativo Nº 37, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 3/8689 de 28 de Enero de 2000

Fundamentos

RECURSO NUMERO: 03 /0008689 /1996

RECURRENTE: P S. A.

ADMON. DEMANDADA: T

PONENTE: D/ña. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

EN NOMBRE DEL REY

      La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Tercera) ha pronunciado la

SENTENCIA NUMERO 37/2000

Iltmos. Sres:

D. JOSE ANTONIO VESTEIRO PEREZ, Presidente

D. FRANCISCO JAVIER D'AMORIN VIEITEZ

D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

En la Ciudad de A Coruña, veintiocho de enero de dos Mil.

      En el proceso contencioso-administrativo que, con el número 03 /0008689 /1996 pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por P S.A., con D.N.I. /C.I.F A domicilia, o en La G km. 2,5 (A ), representado por D/ña. CARMEN BELO GONZALEZ y dirigido por el Letrado D/ña. RAFAEL LOSADA AZPIAZU, contra Resolución de 5 /3 /96 desestimatoria de reclamación nº 15 /32 /94 contra acuerdo del Jefe Dependencia Regional de Inspec. de la Delegac. Especial Galicia Agencia Estatal Admón. Tributaria sobre acta disconformidad nº 164961 -2, ejercicio 1987. Es parte la Administración demandada T, representada por el D/ña. ABOGADO DEL ESTADO. La cuantía del asunto es determinada en 2.994.994 ptas.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D/ña. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

      I. - Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y dado traslado de los autos a la parte actora para que se dedujera la demanda lo realizó por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

      II. - Conferido traslado a la parte demandada, solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en su escrito de contestación.

      III. - No habiéndose recibido el asunto a prueba, y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para votación y Fallo el día 18 de enero de 2.000, fecha en que tuvo lugar.

      IV. - En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      I. - Es objeto del presente recurso la resolución del T de fecha 5 -3 96, dictada en reclamación económico-administrativa núm. 15 /32 /94, interpuesta contra acuerdo del Jefe de la D por el que se confirma la propuesta de liquidación contenida en el Acta de disconformidad núm. 164961.2. Concepto: Impuesto sobre Sociedades. Ejercicio 1987.

      La parte recurrente discrepa de la resolución recurrida en los siguientes extremos: a) en que lo dispuesto en el art. 36 de los estatutos rectores de la sociedad que administran se ajusta a lo establecido en la letra ñ del art. 13 de la Ley 61 /78; b) en que en contra de lo que afirma el T cumplen los requisitos del art. 74 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y actual Texto Refundido de 22 de diciembre de 1969.

      La Administración demandada comparece en el proceso e interesa la desestimación de la demanda con fundamento, a más del art. 74 citado, en la doctrina de la Dirección General de los Registres y del Notariado contenida tanto la resolución de 6 de mayo de 1997 como en la de 18 de febrero de en 1991.

      II. - La cuestión objeto de controversia en las presentes actuaciones se contrae, por tanto, a dilucidar la deducibilidad o no como gasto, a efectos de determinar la base imponible a efectos del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1987, de la Sociedad "P S. A.  de las participaciones en beneficios percibidas por los dos socios administradores. Los actuales socios gestores, como remuneración de sus servicios, percibirán la cantidad que no se precisa en los estatutos, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 36 todo lo relativo a distribución de beneficios y demás asuntos concernientes al régimen económico se ajustará sin más a los acuerdos que, en su caso, adopte la Junta General de Accionistas o el Consejo de Administración.

      Si estos servicios estuviesen remunerados de modo fijo, con independencia de si existieren o no beneficios, serían deducibles como gasto fiscal, sin aplicación del limite máximo del 4 por 100, que el art. 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente contiene, al margen de lo dispuesto en el art. 13, apartado d), de la Ley 61 /78, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, respecto del ejercicio de 1987, pues, en ambos textos legales, el limite del 4 por 100 sólo se refiere a los supuestos en que los consejeros, gestores o administradores son retribuidos por su trabajo, como tales, por medio de participaciones en beneficios, cuando la retribución fuese mediante participaciones "en ingresos, gastos, producción o en cualquier otro concepto análogo...".

      La retribución percibida por los dos socios gestores de la mercantil "P S. A. " tiene sin embargo una naturaleza imprecisa, no obstante constituir esta segunda modalidad retributiva por cuanto el art. 36 de los Estatutos dispone - como queda señalado-- que la distribución de beneficios se ajustará a los acuerdos que en cada caso adopte la Junta General de Accionistas o el Consejo de Administración de conformidad con las disposiciones legales vigentes .. de modo que, si la sociedad no tuviera beneficios, ningún mínimo operaría como una retribución fija y ordinaria, cuya naturaleza de gasto sería indudable.

      Ciertamente el art. 74 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 - hoy derogada-- ya establecía que "la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. Cuando consista en una participación en las ganancias, solo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y estutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 % o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.

      Esta naturaleza retributiva de la participación de los socios gestores sin embargo ni se precisa ni se justifica por la concreta tarea a realizar por los mismos en concepto de trabajo que prestan en la sociedad, dado que los estatutos nada dicen al respecto.

      Ciertamente la medida de la retribución de los Administradores que consista en la participación de los beneficios de una sociedad, es decir en un tanto por ciento en que se cifre, para considerarlos como sueldo o salario a tenor del art. 105 del Reglamento del impuesto de sociedades es un elemento esencialmente imprescindible, por eso debe constar con toda certeza, además de en la cuenta contable correspondiente, en los estatutos, a efectos del tratamiento fiscal que se pretende.

      El tratamiento fiscal que ha de darse a esta retribución debe seguir el camino de la concreción legal que se impone en el art. 74 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 o el art. 130 del actual Texto Refundido del 22 de diciembre de 1989 tanto en el estatuto rector de la sociedad como en su instrumento contable, pues no obstante llevar libros el sujeto pasivo exigidos por la legislación del impuesto y no observar en ellos el Inspector Tributario anomalías esenciales en ellos, la inconcreción que se constata en la remuneración de los recurrentes, si constituye una esencial anomalía y por ello, obstante ser las participaciones en beneficios percibidas por los dos socios gestores, en el citado ejercicio, una retribución, - al margen de una supuesta cuantía fija sobre la que nada se regula, por lo que deviene en cuestión ajena a esta litis, pero que sin duda sería considerada como gasto deducible, tipificada en el art. 13, d), de la Ley 61 /78, de 27 de diciembre--, que únicamente sería considerada, tal como entendió el Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en la de 29 de octubre de 1998, como pura participación en beneficios, tipificada en el art. 13, apartado A), de la Ley 61 /78, respecto del 1987, de estar, aparte de reconocido su carácter obligatorio, sometida a la concreción y a los límites del 4 por 100 o del que los estatutos fijen, establecidos y regulados en dichos preceptos tanto de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 - hoy derogada-- como del Texto Refundido en vigor.

      Obviamente tales condicionamientos no se han observado en el supuesto de autos que se examina, por lo que el recurso no puede prosperar.

      Por lo precedentemente razonado ha de desestimar pues el recurso contencioso-administrativo así planteado.

      III. - En el presente caso no son de apreciar, sin embargo, motivos determinantes de expresa condena en costas al no concurrir las circunstancias que, conforme al art. 131 de la Ley Jurisdiccional, harían preceptiva su imposición.

      VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

      Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por P, S. A. contra Resolución de 5/3/96 desestimatoria de reclamación nº 15 /32 /94 contra acuerdo del Jefe Dependencia Regional de Inspec. de la Delegac. Especial Galicia Agencia Estatal Admón. Tributaria sobre acta disconformidad nº 164961 -2, ejercicio 1987 dictado por T. Sin imposición de costas.

      Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que es firme, siendo solamente susceptible del recurso de casación en interés de la Ley, que podrá ser interpuesto dentro de los tres meses siguientes a su notificación, directamente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a medio de escrito con los requisitos establecidos en el artículo 100 de la Ley 29 /1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

      PUBLICACION. La precedente sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña, veintiocho de enero de dos Mil.