Sentencia Administrativo Nº 370/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 160/2015 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00370/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (Sección 2ª)

-Rollo de apelación nº 160 del año 2015-

S E N T E N C I A Nº 370 de 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel

MAGISTRADOS:

D. Fernando García Mata

D. Emilio Molins García Atance

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Zaragoza, a veintisiete de julio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección Segunda, el recurso de apelación interpuesto por elAYUNTAMIENTO DE LA MUELArepresentado por el procurador de los tribunales don Gaspar Capapé Félez, contra la sentencia nº 86/2015, de 11 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Ordinario 235/2014, en el que es parte apeladaDON Jose Ángel , representado por el procurador de los tribunales don Óscar David Bermúdez Melero y asistido por la abogada doña Elena Enciso Bellido. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Zaragoza, dictó la sentencia que aquí se apela nº 86/2015, de 11 de mayo, recaída en el Procedimiento Ordinario 235/2014, por la que se estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Jose Ángel frente al acuerdo de 31 de julio de 2014 del Pleno del Ayuntamiento de La Muela que desestimó la solicitud de indemnización económica formulada por el recurrente por la ocupación, por vía de hecho, de 270 m2 de la finca de su propiedad NUM000 del polígono NUM001 , referencia catastral NUM002 , y acuerda anular el mismo, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado en 47.026,02 euros que deben ser satisfechos mediante el inicio de un expediente expropiatorio de mutuo acuerdo a fin de legalizar la ocupación y transferencia de la propiedad, con la valoración hecha por TECNICASA, no habiendo lugar a hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, el Ayuntamiento de La Muela interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte demandante, que presentó el correspondiente escrito de oposición, siendo posteriormente remitidas las actuaciones a esta Sala, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas tanto la parte apelante como la apelada, se admitió a trámite el recurso. Y se señaló para votación y fallo del mismo el día 15 de julio de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada examina el problema planteado en el recurso de la reclamación económica formulada por la ocupación ilegal, por vía de hecho, de 270 m2 de la finca propiedad del recurrente, parcela NUM000 del polígono NUM001 , referencia catastral NUM002 , y considera como hechos no controvertidos que sobre dicha parcela se ha producido la ocupación de una determinada superficie, que la parte considera de 270 m2, a fin de realizar obras de urbanización, en concreto la parte del vial que está previsto en el planeamiento sobre dicha superficie, vinculado a una licencia de obra. Y respecto a la falta de ocupación municipal que opone el Ayuntamiento alegando que fue la empresa que ejecutaba las obras la que en su caso habría realizado dicha ocupación, se señala conforme al art. 35.4 de la Ley 3/2009 de Urbanismo de Aragón , que al estar ante un suelo urbano consolidado la empresa urbanizadora debía realizar la obra de urbanización necesaria para alcanzar la condición de solar y para ello debía actuar sobre una porción de terreno destinado a dotación local, en concreto a vial. Y se indica que la obtención del suelo del demandante para la ejecución del vial correspondía al Ayuntamiento porque no se trataba en este caso de suelo propio de la urbanizadora, sino, en dicha concreta superficie de 270 m2, de suelo ajeno a la licenciataria de las obras, la cual actuó -se razona en la sentencia- en la confianza de entender que dicho suelo pertenecía ya al Ayuntamiento. Pero al constatarse que ello no es así, y haberse ocupado dicho terreno, se argumenta que el propio Ayuntamiento debió haber advertido el problema y haber iniciado, bien el trámite de expropiación, o bien el de ocupación directa, art. 194 LUA 3/2009, si bien en este caso no cabría ya, a posteriori, la ocupación directa - arts. 195 y 196 del mismo texto legal -. Se señala, en fin, que es al Ayuntamiento al que compete adquirir el suelo para una dotación local que figura como tal en el planeamiento, y que, en un caso como el presente, lo adecuado es seguir el trámite de expropiación. Asimismo se añade la fundamentación referente a la identificación de la superficie ocupada -los 270 m2 citados según informe técnico de un arquitecto técnico municipal- y su valoración conforme a la tasación practicada en el expediente administrativo, 37.620,82 euros, más un 25% en concepto de indemnización complementaria por la vía de hecho, 9.405,20 euros, con un total de 47.026,02 euros que deben ser satisfechos mediante el inicio de un expediente expropiatorio de mutuo acuerdo a fin de legalizar la ocupación y transferencia de la propiedad, con la valoración realizada en el expediente administrativo por TECNICASA.

SEGUNDO.-La parte apelante viene a reiterar en su recurso las mismas alegaciones que formuló en su escrito de contestación y a las que la sentencia da fundada respuesta.

Así, expone que el acuerdo que se recurre de 31 de julio de 2014 del Pleno del Ayuntamiento de La Muela es idéntico a un acuerdo anterior de 20 de abril de 2014 que acordó desestimar la misma solicitud del actor para fijar la indemnización por la ocupación de los terrenos, con independencia de que en el primero faltase un aspecto adjetivo o procedimental que a su juicio no afecta al fondo del asunto, ni modifica la naturaleza de lo solicitado, por lo que no se trata de actos distintos.

Sin embargo, como acertadamente se argumenta en la sentencia apelada, para que se den las circunstancias del art. 28 LJCA es preciso que exista una identidad plena entre los dos actos, lo que no cabe admitir en un supuesto en el que la inicial denegación se fundamenta, entre otros motivos, en la 'falta la fiscalización del expediente, porque no hay informe de Intervención, preceptivo, ante una propuesta que tiene coste económico para el Ayuntamiento'. Pues bien, subsanada la omisión de este trámite, al que ya se había hecho mención en el propio expediente seguido ante el Ayuntamiento, procede concluir en el mismo sentido que en la resolución apelada de no entender aplicable en este caso lo dispuesto en el art. 28 de la LJCA .

Se expone en segundo lugar que la parte recurrente no ha acreditado la propiedad del terreno y frente a la argumentación de la sentencia de que el Ayuntamiento va en contra de sus propios actos al negar ahora una titularidad que admitió en vía administrativa, opone que dicha administración inició y siguió las actuaciones a instancia de parte, en base a la mera afirmación de propiedad por parte de dicho ciudadano, y que no llegó a estimar la petición del recurrente, sino que la denegó; y alega asimismo que el Catastro es un registro meramente fiscal que solo puede utilizarse a falta de otros medios acreditativos del dominio.

El motivo debe también desestimarse porque, efectivamente, al actor, titular catastral de la parcela parcialmente ocupada para la ejecución de un vial municipal, se le ha tenido como propietario de dicho terreno tanto en la tramitación del inicial expediente de permuta al que el interesado renunció, como en la solicitud posterior de indemnización por ocupación que se ha seguido con una tramitación completa en la que se le ha admitido expresamente la condición de propietario que ahora la misma administración le niega, porque el motivo de denegación no ha sido, en ninguno de los acuerdos, la falta de acreditación de su condición de propietario afectado. Y debe reiterarse, además, que el art. 3.2 de la Ley de Expropiación Forzosa dispone que «Salvo prueba en contrario, la Administración expropiante considerará propietario o titular a quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registro fiscales, o, finalmente, al que lo sea pública y notoriamente».

En tercer lugar la parte reitera que la Administración no ha ocupado nada, ni nada ha ordenado ocupar, ni ha facultado a un tercero a hacerlo, sino que fue la empresa constructora, a la orden de la promotora titular de la licencia, la que realizó la ocupación, sin que el Ayuntamiento tuviese la más mínima responsabilidad en dicha ocupación. Y equipara esta situación con la que se daría con cualquier ocupación, por cualquier ciudadano o empresa, de terrenos de un propietario afectado por alineaciones del PGOU en el suelo urbano, y se impusiera la responsabilidad al Ayuntamiento, lo que resultaría jurídicamente implanteable. Expone que era la promotora la que tenía que ceder terreno y no lo hizo. Y añade que no va a poder recibir el terreno hasta que no quede concluida la urbanización de la calle, lo que por el momento no ha tenido lugar porque la obra ha quedado abandonada.

Sobre esta cuestión basta con dar por reiterados los argumentos de la sentencia apelada, anteriormente reseñados, porque en los mismos se da cumplida respuesta a las objeciones que ahora se formulan de nuevo.

Cabe añadir que nos hallamos ciertamente ante una vía de hecho de la Administración demandada. Así, la jurisprudencia ha expuesto que «El concepto de vía de hecho es una categoría conceptual procedente del Derecho Administrativo francés que desde muy antiguo distingue dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. En este segundo supuesto no se carece de acto previo pero la Administración en su ejecución material excede el título legitimador, extralimitándolo. En definitiva, como se señaló en la STS de 8 de junio de 1993 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.' En el caso enjuiciado de encontrarnos ante una vía de hecho lo sería del segundo de los supuestos contemplados puesto que como el mismo actor reconoce y consta en el expediente existió procedimiento expropiatorio de la finca propiedad de sus causahabientes» - Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 9-10-2007, rec. 8238/2004 -.

Pues bien, en el caso que examinamos se ha producido la ocupación de una porción de terreno de 270 m2 que desde una perspectiva urbanística se encuentra clasificada como suelo urbano consolidado y calificada urbanísticamente como vial público. Se trata de un sistema local viario ejecutado sobre un terreno perteneciente a un propietario que no ha promovido la edificación - ajeno a la urbanizadora-, y sin obtener el Ayuntamiento previamente su titularidad mediante alguno de los mecanismos previstos en la normativa urbanística, esto es, sin haber iniciado, bien el trámite de expropiación, o bien el de ocupación directa, art. 194 LUA 3/2009, aunque en este caso no cabría ya, a posteriori, la ocupación directa -arts. 195 y 196 del mismo texto legal-. Nos hallamos, en fin, ante una vía de hecho en la que lo procedente es la reparación del daño causado a la parte a la que se privó ilegítimamente del bien, sin que resulte precisa la previa tramitación de un expediente de expropiación forzosa, dada la desposesión que ha tenido lugar y que ha sido apreciada en sentencia estableciendo además los parámetros para el resarcimiento. En este extremo el recurso debe ser estimado. Se opone que la obra no ha concluido y no ha sido recibida por el Ayuntamiento. Sin embargo el informe técnico del arquitecto municipal indica que se ha realizado un vial público amparado por autorización municipal de la avenida de La Sagrada 47-55 en La Muela, denominado eje B, y ocupándose la totalidad de la superficie afectada por dicho vial señalada en el proyecto, advirtiéndose que parte del vial ejecutado se extiende sobre la superficie ya expresada de 270 m2. La ocupación ha tenido lugar y en esta situación se razona adecuadamente en la sentencia que el Ayuntamiento debía haber adquirido la propiedad previamente a la autorización de la obra que va a afectar al suelo, sin que pueda ahora ampararse en la no recepción de las obras para evitar la reparación económica que se formula ante una desposesión del terreno que ha sido constatada por el propio técnico municipal.

Alude también la apelante a la falta de acreditación de la superficie que se ocupó, que la parte considera insuficientemente determinada por falta de previa medición y por la dificultad de delimitación del terreno, dadas su forma ortogonal y la antigüedad de los planos catastrales.

En este extremo hay que indicar que el Ayuntamiento se opone a la determinación del terreno que hace su propio técnico, el cual ha delimitado una superficie y una medición que esta Sala considera correctas al no haber sido desvirtuadas por la apelante mediante prueba pericial en contrario.

Se niega que quepa determinar directamente una indemnización sin previa tramitación de un expediente expropiatorio. Sin embargo, es justamente la ausencia de este expediente previo lo que nos sitúa ante una vía de hecho ante la que la parte reclama una indemnización compensatoria por la ejecución de un vial público sobre el terreno de su propiedad, con la consiguiente desposesión del mismo, situación en la que no resulta procedente la tramitación de un expediente de expropiación que fue omitido en su momento. Consta además que se han fijado las bases para determinar el montante de la indemnización, al haberse practicado una valoración en el expediente administrativo tramitado al efecto. Y cabe añadir que la indemnización debe comprender un 25% adicional porque la jurisprudencia ha entendido que junto al valor del bien debe reconocerse un porcentaje, que se ha fijado normalmente en un 25% del valor del bien expropiado, como indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante por la ocupación ilegal, 'pues, de no reconocerse esta, resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales' - SSTS de 7 de mayo de 2012 , 17 de diciembre de 2010 y 16 de junio de 2009 , entre otras-.

TERCERO.-Por lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación en el extremo que ha sido indicado, sin declaración de las costas del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a lo expuesto esta Sección pronuncia el siguiente

Fallo

PRIMERO.-Estimar en parte el presente recurso de apelación nº 160/2015 y revocar la sentencia apelada nº 86/2015, de 11 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Zaragoza , recaída en el Procedimiento Ordinario 235/2014, en el único sentido de dejar sin efecto el requisito de la previa tramitación de un expediente expropiatorio para la satisfacción al actor de la suma de 47.026,02 euros que le ha sido concedida en primera instancia, manteniendo la sentencia en los restantes pronunciamientos.

SEGUNDO.-No hacemos especial declaración de las costas del recurso.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Señores anotados al margen.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe