Sentencia Administrativo Nº 371/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 17/2013 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000017/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0000250

SENTENCIA Nº 371/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintidós de mayo de dos mil quince.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por Salvadora representada por la Procuradora Teresa Giménez, contra la Sentencia nº 330/2012, de 14 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia en el Recurso nº 530/2011 , y como apelados la Generalitat Valenciana, que comparece a través de sus servicios jurídicos y Manuela que no compareció.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la Sentencia nº 330/2012, de 14 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia, resolutoria del recurso nº 530/2011 , la cual falló:

'Que declaro la INADMISIBILIDADdel presente recurso contencioso-administrativo promovido por Dª Salvadora , contra La resolución del Director General del IMPIVA de fecha 14 de junio, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por mi representada contra el Acuerdo del Tribunal de Selección del concurso-oposición para la provisión del puesto de trabajo num 131 de la plantilla orgánica, de fecha 7 de abril de 2011, por el que se desestiman las alegaciones formuladas en fase de concurso y contra el Acuerdo del mismo Tribunal por el que se hace pública la puntuación definitiva obtenida en fase de concurso, la lista de aprobados y se aprueba la propuesta de adjudicación del puesto.

Resolución del Director General del IMPIVA de fecha 30 de mayo por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de abril de 2011 del Director General del IMPIVA al concurrir como causa de inadmisibilidad de desviación procesal. '

SEGUNDO.-Interpuso recurso de apelación la actora en la instancia a través del cual, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia.

La administración formulo oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario con expresa imposición de costas al apelante.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 5 de mayo de 2015 como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada doña ALICIA MILLÁN HERRANDIS que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declaro la INADMISIBILIDADdel recurso promovido por Dª Salvadora , contra La resolución del Director General del IMPIVA de fecha 14 de junio, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por mi representada contra el Acuerdo del Tribunal de Selección del concurso-oposición para la provisión del puesto de trabajo num 131 de la plantilla orgánica, de fecha 7 de abril de 2011, por el que se desestiman las alegaciones formuladas en fase de concurso y contra el Acuerdo del mismo Tribunal por el que se hace pública la puntuación definitiva obtenida en fase de concurso, la lista de aprobados y se aprueba la propuesta de adjudicación del puesto. Resolución del Director General del IMPIVA de fecha 30 de mayo por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de abril de 2011 del Director General del IMPIVA al concurrir como causa de inadmisibilidad de desviación procesal.

La sentencia de instancia se refiere en su fundamento de derecho segundo a los hechos más relevantes que se desprenden del expediente. Siendo en su fundamento de derecho tercero donde se analiza la desviación procesal concluyendo que:

'Pues bien, en el presente supuesto y analizada la reclamación previa y la propia demanda procede estimar la causa de inadmisibilidad planteada, ya que la petición de la parte en vía administrativa, no coincide con lo solicitado en vía jurisdiccional, ya que los motivos que aduce en vía administrativa es la falta de motivación por parte del tribunal de la puntuación obtenida en la entrevista, lo que en congruencia lleva a solicitar que se motive la misma, si bien la pretensión de la recurrente en vía jurisdiccional es la realización de una nueva entrevista con su correspondiente y nueva calificación, pretensión que no fue planteada en vía administrativa utilizando como argumentos para llegar a esta solicitud, en un primer momento la falta de motivación del tribunal, que sería incongruente con lo solicitado en el suplico de la demanda, tal y como mantiene la administración demandada, para llegar a analizar las explicaciones que por vía de recurso le da el tribunal para desestimar el mismo, analizando si la motivación en una entrevista se puede basar en apreciaciones subjetivas o no del tribunal, por lo que procede declarar la inadmisibilidad del recurso por DESVIACIÓN PROCESAL. '

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación de Dª Salvadora , son los siguientes, en primer lugar sostiene que la declaración de inadmisibilidad por desviación procesal no esta fundada en derecho al no estar incluida entre las causas enumeradas en el art. 69 LJCA . Además la apreciación de dicha causa de inadmisibilidad es arbitraria e irrazonable, en el escrito de demanda se formulo pretensión de anulación de las resoluciones impugnadas fundado en el incumplimiento por parte del tribunal de la obligación de motivar, pretensión que también se formulo en los mismos términos en vía administrativa. En segundo lugar y en relación con el fondo del asunto reitera que el tribunal de selección incumplió la obligación de motivación.

La Generalidad Valenciana, se opone al recurso de apelación y solicita su integra desestimación.

TERCERO.-La apelante en su recurso de alzada frente a la resolución de 8-04-11 del Director General del Instituto de la Pequeña y mediana industria de la Generalitat valenciana ( IMPIVA) que adjudicó definitivamente el puesto de trabajo 131 de la plantilla del IMPIVA ( Técnico superior 1/ Departamento de Comunicación) a Dª Manuela , solicito que se anularan los acuerdos impugnados y se retrotraigan las actuaciones al momento de la valoración de la entrevista a fin de que el Tribunal de selección motive expresa, precisa e inequívocamente en la forma determinada por la doctrina del Tribunal Supremo la puntuación obtenida por cada una de las concursantes en la entrevista.

En su demanda ante el juzgado Contencioso- Administrativo solicita se anulen las resoluciones recurridas por ser contrarias al ordenamiento jurídico, y ordene la retroacción del proceso selectivo hasta el momento inmediato anterior a la celebración de la prueba de entrevista, para que se proceda a su celebración y valoración conforme a derecho, motivando en todo caso de forma precisa e inequívocamente conforme a la doctrina del Tribunal Supremo la puntuación obtenida por cada una de las concursantes en la entrevista.

En definitiva el juez de instancia considera que al haber solicitado en vía administrativa la retroacción de actuaciones al momento de valoración de la entrevista, y en la demanda solicitar la retroacción al momento anterior a la celebración de la entrevista el recurso es inadmisible por desviación procesal.

Dicha conclusión no se comparte por esta sección, lo explicamos a continuación.

De acuerdo con el art. 25 de LJCA , el recurso contencioso administrativo es admisible en relación con los actos expresos y presuntos definitivos de la administración que pongan fin a la vía administrativa. Y lo impugnado por la apelante en la instancia no hay duda que se encuadra en dicha categoría.

Por su parte el art. 31 de LJCA se refiere a las pretensiones de las partes - declaración de no ser conforme a derecho, y en su caso la anulación de los actos- , pudiendo también pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

El recurso contencioso administrativo no es una nueva instancia de la vía administrativa, y en el mismo se diferencian las pretensiones que se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación y estos motivos o cuestiones precisan a su vez una inevitable argumentación jurídica y que deben quedar fijadas en el escrito de demanda y contestación conforme al art. 65 LJCA .

Lo que no puede introducir el recurrente en la vía judicial son nuevas pretensiones no hechas valer en la vía administrativa, pero pueden aducirse motivos o argumentos jurídicos no invocados frente a la administración.

A la vista de lo expuesto la sentencia apelada debe ser revocada, pues la pretensión de anulación de los acuerdos impugnados se mantuvo tanto en vía administrativa como en la judicial, y lo mismo sucede con los motivos -falta de motivación- pudiendo estos últimos, como es sabido, completarse o modificarse en el recurso contencioso.

Si la sección apreciara la falta de motivación denunciada, en primer término si fuera posible, y en orden a la conservación de los actos, ordenaría la retroacción para que el Tribunal motivara la puntuación otorgada en la entrevista a cada una de las aspirantes. Pero si ello no fuera posible por carecer de los elementos imprescindibles para fundar la motivación resultaría necesario retrotraer al momento anterior a la celebración de la entrevista.

Por otro lado la desviación procesal no aparece en el art. 69 LJCA como causa de inadmisibilidad, por lo que en caso de apreciarse operaria como causa de desestimación del recurso.

CUARTO.-Revocada la sentencia que inadmitio el recurso debemos dar respuesta a la cuestión de fondo planteada en la instancia, que no es otra que determinar si la motivación de la resolución impugnada en relación con la nota otorgada en la entrevista a las dos aspirantes, cumplió con las exigencias del art. 54 de la ley 30/1992 , en los términos establecidos por la doctrina del TS en los supuestos de discrecionalidad técnica.

Para ello partiremos de lo declarado por el TS en sus sentencia de 16/12/14 :

'El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.-La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión'y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños)comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledañosde ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

QUINTO.-Los antecedentes más relevantes de los que debemos partir para enjuiciar el asunto, según los términos del debate, son los siguientes.

1-Por resolución de 30-12-10 se convocó concurso- oposición para la provisión del puesto de trabajo nº 131 de la plantilla del IMPIVA (turno promoción interna)

2 - La base 6º de la convocatoria regula la fase de concurso y en su punto 6.1.2 se refiere a la entrevista y valoración del conocimiento del IMPIVA.

'El Tribunal entrevistará a los aspirantes sobre el contenido de una memoria en la que se expondrá una cuestión formulada previamente por el Tribunal con una antelación mínima de una semana al día de su celebración. La fecha, lugar de celebración, la hora de comienzo y orden de llamamientos para realizar la entrevista, así como la cuestión que deba ser objeto de memoria por los aspirantes se especificará en el Acuerdo del Tribunal por el que se publique la lista de aspirantes que han superado la fase oposición. La extensión máxima de la memoria será de 2 folios a doble cara. '

3- En el acta de 9-03-11, consta :

'Que se reunía el tribunal para realizar la entrevista y posteriormente puntuar, con carácter provisional, los méritos que constituyen la fase de concurso.

Con carácter previo a realizar la entrevista, el presidente recordaba que la entrevista versaría sobre el contenido de una memoria acerca del tema 'la comunicación externa en el IMPIVA: procedimiento y condiciones',

proponiendo el presidente los criterios de valoración:

- Tras la exposición de la memoria, realizar las mismas preguntas a las dos aspirantes

- En la exposición de la memoria deberá valorarse la capacidad de síntesis, la claridad, el orden, la estructura y el equilibrio general de la exposición.

- La entrevista deberá tener un enfoque práctico sobre el puesto de trabajo que se convoca: partiendo de la comunicación externa como tema de la exposición, que procura ahondar en las relaciones informativas al constituir las tareas directamente relacionadas con el mismo.

-La entrevista deberá permitir valorar los siguientes aspectos: la adecuación del perfil de las aspirantes al puesto: la aptitud, la actitud, los conocimientos, la disponibilidad, la experiencia, así como el conocimiento del IMPIVA aplicado al puesto de trabajo.

Aprobados los criterios por unanimidad, se acordaron las preguntas a realizar a las aspirantes:

- En tu opinión ¿qué autonomía tiene el IMPIVA en materia de relaciones informativas o comunicación externa en el ámbito de la Generalitat?

- ¿Qué propuestas o iniciativas sugerirías en el IMPIVA para mejorar las relaciones informativas?

- ¿Cómo abordarías una situación crítica con los medios de comunicación?

- De qué forma se verán afectadas en tu opinión las relaciones informativas en el próximo periodo de campaña electoral autonómico.

- ¿Crees que las cuestiones de protocolo dificultan, facilitan o simplemente condicionan los actos de comunicación, y explica de qué manera?

- ¿Con qué frecuencia crees que el Director General del IMPIVA debería conceder entrevistas a los medios y qué consideraciones habría que tener?

- ¿Qué tareas has realizado a lo largo de tu carrera profesional?

- ¿Qué méritos o capacidades tienes para desarrollar/desempeñar el puesto de trabajo de manera óptima?

- ¿Qué disponibilidad tienes a la hora de desempeñar el puesto que se convoca, dado que está muy supeditado a la agenda de la Dirección General?

Tras la realización de la entrevista se procedió a la puntuación por los miembros del tribunal, y posteriormente a valorar el resto de méritos de cada candidato, asignando la puntuación concreta a cada candidato, haciendo pública la puntuación provisional, el 10-03- 11 que en concreto Salvadora obtuvo 23,60 puntos en total y en la entrevista 6,20 y Dª Manuela 21,80 puntos en total y en la entrevista 12,60 puntos ( folios 116 a 122 del expediente administrativo)

Ha de considerarse además que por la naturaleza de los criterios de la propia entrevista no podía emitirse un juicio fundado exclusivamente en criterios de carácter técnico o en respuestas únicas e indubitadas: a respuesta o justificación pasaba por la aplicación de un adjetivo cuantitativo a cada uno de esos criterios, hechos que los miembros del Tribunal cumplieron seguidamente a la realización de las entrevistas emitiendo de forma anónima su 'puntuación', es decir, valorando para cada una de las aspirantes la concurrencia de los criterios previamente delimitados. En cuanto al proceso, el Secretario del Tribunal -titular sin voto- una vez emitidas las puntuaciones, practicó la adición de los sumando emitidos particularmente; cotejada la operación por el Presidente, el Secretario, tras invitar al resto de miembros a la comprobación de las operaciones, y declinada por aquéllos, calculó la media aritmética de los resultados, dio lectura de ésta a los asistentes, sin más deliberación posterior, y dio traslado en el acta de la celebración de la reunión. En este sentido la emisión de la puntuación por cada miembro del Tribunal, conocidos los criterios por los que necesariamente debían regirse la formación de su voluntad, y la obtención del resultado final, constituye por sí sola la justificación del juicio sobre las entrevistas realizadas, sin que pueda admitirse, pues, que el Tribunal actuase de forma arbitraria, actuación que viene avalada, entre otras, por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de septiembre de 2009 .

4- El tribunal en fecha 7-04-11 desestimo las alegaciones de la recurrente y en cuanto a la valoración de la entrevista señalo:

'En relación a la Segunda Alegación del escrito, en la que considera arbitrarias las puntuaciones asignadas en la entrevista, este Tribunal- tal como se recoge en el acta a la que tuvo acceso y de la que obtuvo copia la interesada - prefijó los criterios que debían ser objeto de consideración por los miembros del tribunal así como las preguntas que, formuladas a ambas aspirantes, les servirían de fundamento a sus respuestas. Definidos los criterios, la formación de la voluntad es obviamente una cuestión subjetiva, lo que no debe llevar a arbitrariedad salvo que se denuncie la existencia de vicios en la misma. Justamente para evitar que estos pudieran producirse, y considerando que no se exigía la grabación de las entrevistas y por tanto dada la imposibilidad de su posterior reproducción, la valoración se produjo inmediatamente después de la celebración de las entrevistas mediante la votación particular de cada miembro.

En definitiva, se considera que el Tribunal valoró la entrevista con arreglo a la convocatoria, y su proceder se produjo dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica- que nunca arbitrariedad- de sus miembros, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de sus concretos conocimientos. La discrecionalidad técnica solo exige al Tribunal formalizar sus calificaciones mediante una puntuación que exteriorice su juicio, sin necesidad de acompañamiento de una explicación o motivación complementaria. En este sentido, no siendo necesaria la unanimidad, carece de sentido exigir tanto en su momento como ahora la exteriorización y justificación de los matices por los que se formó la voluntad en cada miembro. Se considera además que la entrevista no forma parte de la fase de oposición , matiz este que la aleja de la consideración de examen en el que no deberían producirse variaciones respecto a la valoración de las respuestas contestadas a los aspirantes 8 folios 129 a 131 del expediente'

Por su parte la resolución impugnada nos dice al respecto:

'Ha de considerarse además que por la naturaleza de los criterios de la propia entrevista no podía emitirse un juicio fundado exclusivamente en criterios de carácter técnico o en respuestas únicas e indubitadas: a respuesta o justificación pasaba por la aplicación de un adjetivo cuantitativo a cada uno de esos criterios, hechos que los miembros del Tribunal cumplieron seguidamente a la realización de las entrevistas emitiendo de forma anónima su 'puntuación', es decir, valorando para cada una de las aspirantes la concurrencia de los criterios previamente delimitados. En cuanto al proceso, el Secretario del Tribunal -titular sin voto- una vez emitidas las puntuaciones, practicó la adición de los sumando emitidos particularmente; cotejada la operación por el Presidente, el Secretario, tras invitar al resto de miembros a la comprobación de las operaciones, y declinada por aquéllos, calculó la media aritmética de los resultados, dio lectura de ésta a los asistentes, sin más deliberación posterior, y dio traslado en el acta de la celebración de la reunión. En este sentido la emisión de la puntuación por cada miembro del Tribunal, conocidos los criterios por los que necesariamente debían regirse la formación de su voluntad, y la obtención del resultado final, constituye por sí sola la justificación del juicio sobre las entrevistas realizadas, sin que pueda admitirse, pues, que el Tribunal actuase de forma arbitraria, actuación que viene avalada, entre otras, por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de septiembre de 2009 .'

SEXTO.-Con carácter general la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible, se aplica su propia naturaleza tanto en la fase de oposición -acceso a la función pública- como en la de concurso de provisión de puestos de trabajo.

Además aquí nos encontramos en un proceso selectivo por promoción interna para cubrir una vacante del Impiva, siendo seleccionado el que obtenga mayor puntuación tras la suma de los puntos de la oposición y del concurso. Y las exigencias de motivación con la finalidad de controlar el ejercicio de la discrecionalidad técnica son de aplicación tanto a la fase de oposición como a la del concurso, fase esta de concurso en la que podían obtenerse un total de 49 puntos- otorgando a la entrevista un máximo de 16- frente a un total de 51 puntos en la fase de oposición. En este caso además la puntuación final obtenida por ambas candidatas 58,60, y 56,80, siendo la diferencia mayor por puntuaciones parciales en la fase de concurso la de la entrevista 12,60 a la adjudicataria frente a los 6,20 otorgados a la recurrente, evidencia la necesidad de la motivación de estas puntuaciones para poder discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en esta rama del conocimiento, o por el contrario respondió a criterios ilógicos o carentes de toda justificación, y poder por ultimo constatar si ese juicio fue igualitario para ambas aspirantes.

Las aspirantes conocieron en los términos de la convocatoria que la entrevista versaría sobre el contenido de una memoria acerca del tema 'la comunicación externa en el IMPIVA: procedimiento y condiciones'.,-folio 114 del expediente-.

La memoria de las aspirantes no consta incorporada al expediente administrativo remitido, y ello aun cuando la base establece que el Tribunal entrevistará a los aspirantes sobre el contenido de una memoria , que la misma se leyó ante el Tribunal y que en el acuerdo del tribunal sobre los criterios para evaluar la entrevista se dice:- 'En la exposición de la memoria deberá valorarse la capacidad de síntesis, la claridad, el orden, la estructura y el equilibrio general de la exposición.'

El Tribunal aprobó unos criterios de valoración de la entrevista, y también las preguntas concretas que se efectuaron a las aspirantes.

Desconocemos el contenido de las repuestas dadas por las dos aspirantes a las diferentes preguntas que se les formularon.

Según indica el tribunal la valoración se produjo inmediatamente después de la celebración de las entrevistas mediante la votación particular de cada miembro. El recurso de alzada añade que la emisión de la puntuación por cada miembro del Tribunal, conocidos los criterios por los que necesariamente debían regirse la formación de su voluntad, y la obtención del resultado final, constituye por sí sola la justificación del juicio sobre las entrevistas realizadas.

Pues bien aplicando la jurisprudencia citada la puntuación otorgada a las aspirantes en la entrevista en la fase de concurso no se encuentra motivada.

Establecidos por el Tribunal en su acta de 9/3/11, los criterios que debían ser tenidos en cuenta para la valoración de la entrevista, así como las preguntas que se efectuaron, resultaba preciso que al exteriorizar cada miembro su puntuación incidiera en los aspectos mas destacados de forma positiva o negativa, de las diferentes respuestas de las aspirantes, para de este modo poder conocer la razón de la diferente puntuación otorgada a cada una, pues en este caso como hemos señalado desconocemos el contenido de las respuestas de las aspirantes y falta igualmente la memoria presentada por cada una de ellas, por lo que no resulta posible el control judicial de la discrecionalidad técnica al figurar en el acta exclusivamente la puntuación total otorgada a cada una de las aspirantes y no poder contrastar sus respuestas con las memorias ni con los criterios de evaluación fijados por el propio tribunal.

El TS en su sentencia de 18/12/13 , sobre la motivación de las calificaciones señala:

'Lo primero que debe afirmarse al respecto es que cualquier aspirante afectado por ellas tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que hayan sido aplicadas por Tribunal Calificador, y esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Y lo anterior conlleva, frente a lo que en el actual caso ha defendido la Administración demandada, que, una vez planteada esa impugnación (como aquí aconteció), no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, pues es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Debe añadirse, en apoyo y como complemento de lo anterior, que, faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación o calificación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.

Esa ausencia de motivación concurre en el actual caso, porque las actuaciones demuestran, y la Administración lo viene a reconocer, que las calificaciones del cuarto ejercicio se emitieron sin explicar todo lo siguiente: (I) los criterios cualitativos que fueron establecidos o seguidos para valorar el acierto o desacierto de los ejercicios de los aspirantes y, muy especialmente, las exigencias inexcusables para obtener la puntuación mínima necesaria para el aprobado, tanto en lo relativo a cuestiones y datos del expediente sobre el que versaba el cuarto ejercicio que deberían ser objeto de obligada mención por el aspirante en su escrito, como en la clase de respuestas que se considerarían aceptables sobre todas esas cuestiones o datos; (II) la manera de cuantificar los niveles de acierto o desacierto; y (III) por qué los ejercicios de cada uno de los aspirantes merecía el concreto nivel que exteriorizó la concreta puntuación aplicada.'

SÉPTIMO.- Debe declararse la nulidad de los actos impugnados, ordenando la retroacción de actuaciones al momento anterior a la celebración de la entrevista, a fin de que a la vista de las memorias presentadas, su exposición y defensa, y de las repuestas dadas por las aspirantes a las preguntas fijadas por el Tribunal en su acta de 9/3/11, se motive en los términos expuestos en el anterior fundamento de derecho su ajuste a los criterios de evaluación fijados por el Tribunal en esa misma acta.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º LJCA , no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas en ambas instancias.

En atención a lo hasta aquí razonado,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Salvadora , contra la Sentencia nº 330/2012, de 14 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Valencia en el Recurso nº 530/2011 , la cual se revoca.

2º) Estimar en lo esencial el Recurso nº 530/2011, deducido contra la resolución del Director General del IMPIVA de fecha 14 de junio de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la actora contra el Acuerdo del Tribunal de Selección del concurso-oposición para la provisión del puesto de trabajo num 131 de la plantilla orgánica, de fecha 7 de abril de 2011, por el que se desestiman las alegaciones formuladas en fase de concurso y contra el Acuerdo del mismo Tribunal por el que se hace pública la puntuación definitiva obtenida en fase de concurso, la lista de aprobados y se aprueba la propuesta de adjudicación del puesto. Resolución del Director General del IMPIVA de fecha 30 de mayo por la que se desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución de 8 de abril de 2011 del Director General del IMPIVA, declarando la nulidad de dichas resoluciones.

Con retroacción de actuaciones al momento anterior a la celebración de la entrevista, a fin de que a la vista de las memorias presentadas, su exposición y defensa, y de las repuestas dadas por las aspirantes a las preguntas fijadas por el Tribunal en su acta de 9/3/11, se motive en los términos expuestos en el fundamento de derecho sexto su ajuste a los criterios de evaluación fijados por el Tribunal en esa misma acta.

Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Publicación. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.