Sentencia Administrativo Nº 371/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4556/2011 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00371/2015

Procedimiento Ordinario Nº 4556/2011

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 4 de junio de 2015.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4556/2011 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. Antonio Pardo Fabeiro, en nombre y representación de Mejillones Pilo, S.L., contra la resolución de 14 de septiembre de 2011 de la Conselleira do Mar que desestima recurso de reposición contra resolución de 16 de diciembre de 2010 por la que se deniega la concesión de la ayuda solicitada para el proyecto de construcción de bateas 'J.P.I' y 'Laureano II', correspondiente al expediente nº 205B 2010/9-5. Es parte demandada la Consellería do Mar, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es de 45.800 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante decreto de fecha 7 de febrero de 2012 se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de marzo de 2012 se dicta diligencia de ordenación en que se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida y se declare el derecho de la demandante a que le sea otorgada y concedida la ayuda solicitada para inversión en establecimiento de acuicultura y se condene a la Administración demandada a otorgar la ayuda solicitada para la construcción de dos viveros flotantes-bateas 'J.P.I' y 'Laureano', que habrá de ascender a 45.800 euros, o sea, al 60% de la inversión máxima subvencionable.

TERCERO.-Por auto de 14 de mayo de 2012 se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.-Por auto de 6 de julio de 2012 se fijó la cuantía del recurso en 55.800 euros y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta mediante providencia de 13 de septiembre de 2012, consistente en pericial y dándose traslado a la parte demandante para que presentara escrito de conclusiones mediante providencia de 15 de enero de 2013 y a la demandada por diligencia de ordenación de 25 de enero de 2013, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 20 de febrero de 2013 y señalándose el día 28 de mayo de 2015 para deliberación, mediante providencia de 19 de mayo de 2015.

QUINTO.-En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 14 de septiembre de 2011 de la Conselleira do Mar que desestima recurso de reposición contra resolución de 16 de diciembre de 2010 por la que se deniega la concesión de la ayuda solicitada para el proyecto de construcción de bateas 'J.P.I' y 'Laureano II', correspondiente al expediente nº 205B 2010/9-5.

Y se sostiene en la demanda que la razón de la denegación no se basa en ninguna de las razones que prevé la normativa reguladora sino en que la comisión de evaluación introdujo el requisito de que el vivero, en el año 2009, hubiese obtenido ventas de, por lo menos, la mitad de la media del polígono en el que estaba emplazado. Refiere además que es muestra de su viabilidad que llegó a construir las bateas, aportando copias de las facturas de su construcción, los cheques de su pago y certificación bancaria acreditativa y comunicación del fondeo de las nuevas bateas. Y manifiesta que el acta de la comisión de evaluación de 2 de noviembre de 2010 no está en el expediente -si bien la aporta, como documento 8.-

Y como fundamentación jurídica de su demanda hace alegaciones sobre la revocación de la resolución de 30 de noviembre de 2010, considerando la existencia de arbitrariedad, desviación de poder y falsedad documental, porque la de 16 de diciembre de 2010, que es la aquí recurrida, es la que deja sin efecto a aquella, y entiende la parte actora que lo hizo para dar mayor motivación a la resolución y mayor apariencia de legalidad y que usó la facultad de revocar sus propios actos, del artículo 105.1 de la Ley 30/1992 , con un fin distinto del legal, introduciendo una condición más gravosa de cumplir. En la primera resolución se refería al incumplimiento del punto 5 del acta, que según manifiesta que no existe, ni hay ningún apartado que recoja que la construcción de nuevas bateas se considerará económicamente viable cuando los datos de ventas en lonja alcancen, al menos, la mitad de la media del polígono donde estén ubicadas, ni siquiera con otro número. Entiende que se trata de la alteración de un documento público por lo que si lo consideramos procedente remitamos testimonio a la jurisdicción competente. Como segundo motivo se refiere que la resolución no se ajusta a los criterios de denegación de las bases reguladoras del procedimiento, contenidas en la Orden de 22 de enero de 2010, puesto que la razón de la denegación es el motivo 1 del acta de la comisión de evaluación, el no disponer la Consellería do Mar de datos relativos a las ventas de las bateas de la demandante durante el ejercicio 2009. Refiere además que no le requirieron. Como segundo motivo, en relación con lo anterior, se manifiesta que la resolución no se ajusta a los criterios de denegación de las bases reguladoras del procedimiento, constituída por la Orden de 22 de enero de 2010, porque la razón de la denegación es el motivo 1 del acta de la comisión de evaluación: no dispone la Consellería do Mar de datos relativos a las ventas de las bateas de la demandante durante el ejercicio 2009. Y como tercer motivo se alega que los criterios introducidos por la comisión de evaluación no son válidos para determinar la viabilidad económica del proyecto porque no se ajusta al artículo 16, no sirve para valorar esa viabilidad, porque el que una batea no alcance la mitad de la media de las ventas del polígono no implica que el proyecto no sea viable, y no tener los datos de la productividad de la batea tampoco quiere decir que no sea viable. Finalmente alega que cumple todos los requisitos para la obtención de la subvención, en concreto la viabilidad económica, puesto que tiene 50 bateas y por eso la dedica a semilla, por lo que no hay ventas y entiende que a lo que hay que acudir es a la productividad del conjunto.

SEGUNDO.-En realidad en la resolución recurrida se considera que la inversión solicitada no cumple con los criterios de viabilidad económica establecidos por la comisión de evaluación, que en su punto 5 dispone que la construcción de nuevas bateas se considerará económicamente viable cuando los datos de ventas en lonja alcance, al menos, la mitad de la media del polígono donde estén ubicadas. El requisito de la viabilidad se exige en la normativa. Y el criterio de la comisión de evaluación no se presenta como irracional, siendo cosa distinta que se acredite por la parte actora que sí que es viable, puesto que lo que exige la Orden es que la inversión sea viable técnica, económica o financieramente, de forma que si no lo es, no será subvencionable. Pero no se puede considerar que se haya producido una modificación de las bases por la comisión de evaluación. En todo caso, y como los productores de mejillón no está obligados a vender en lonja, se pasa a considerar que no es un buen criterio, y se dictó una nueva resolución, la de 16 de diciembre de 2010, que revoca la de 30 de noviembre de 2010 y dice que en realidad se deniega la subvención por no reunir esos requisitos de viabilidad económica y financiera porque según los criterios de la comisión de evaluación, no se considerará que existe la viabilidad cuando las ventas de los viveros no alcancen, al menos, en sus ventas, la mitad de la media del polígono en que estén ubicadas o si no se dispone de datos de ventas, según el informe del servicio de análisis y de registro. De su lectura cabe deducir que no es un mal criterio para verificar la viabilidad, aplicado por igual a todas las participantes que pidan la subvención, siendo cosa distinta que la interesada acredite que sí que es viable. El motivo es válido y cabía la revisión del acto para rectificar ese error. De lo que se trata aquí es de evaluar la conformidad a Derecho de la resolución recurrida, que parte de un apartado del acta de la comisión de evaluación que sí que existe, y en que se acoge un criterio de interpretación por la comisión de evaluación, que es el órgano competente para hacer esta interpretación, que es conforme con las bases. Pero en todo caso la parte puede ejercitar sus acciones, si así lo estima oportuno, ante la jurisdicción penal. No se puede considerar, por otra parte, que se haya creado un motivo nuevo y que resulta esa inviabilidad cuando la interesada no justifica lo contrario. Conforme al artículo 16 de la Orden, que contiene los criterios de evaluación, los proyectos que se presenten deberán ser técnica, económica y financieramente viables, y la comisión de evaluación podrá considerar como no viables proyectos o actuaciones presentados y, consecuentemente, proponer la no concesión de la subvención. Es cierto que no dice que la Administración haya de poseer datos sobre las bateas en el año 2009, pero puede acoger criterios para ser tenidos en cuenta a efectos de determinar esa viabilidad, y siempre y cuando se aplique a todos por igual, es aceptable. Esto no es un nuevo criterio no recogido en las bases, y si no tiene datos no podría asegurar la viabilidad económica del proyecto. Tampoco se puede considerar que no aportara esos datos porque se trata de nuevos requisitos que se establecieron tras las bases, y ello porque no es un nuevo criterio sino que ya inicialmente se decía que el proyecto tenía que ser viable, por lo que desde el primer momento pudo aportar documentación acreditativa de que lo era. Por consecuencia no se aprecia que se persiguiera por la Administración demandada un fin distinto al legal que pueda dar lugar a considerar la existencia de desviación de poder, sin que se concrete ni menos aún se acredite cuál es ese otro fin que se persiguiera. No era obligatorio requerir a la demandante porque la acreditación de esa viabilidad era algo que exigían las bases desde el principio. Y que en la convocatoria posterior, en la de 2011, ya se introduzca este requisito expresamente en las bases no puede ser tenido en consideración en este caso puesto que no son las bases aplicables, pero en todo caso no cabe interpretar este hecho como imposibilidad de la comisión de evaluación de efectuar la interpretación a que llegó en el presente procedimiento, que por no suponer un criterio nuevo sino una concreción de qué es la viabilidad económica, no exigía de publicación. No es un órgano incompetente que haya modificado las bases sino que es el órgano que interpreta y aplica las bases, que establece unos criterios para interpretar las mismas. No se puede considerar como un motivo nuevo sino que se evidencia esa inviabilidad cuando la interesada no justifica lo contrario. No le tenían que requerir porque la acreditación de esa viabilidad era algo que exigían las bases desde el principio. Es cierto que pueden existir otros criterios para verificar esa viabilidad, pero no son aportados por la parte interesada, que no puede sostener a su favor que no facilitar los datos de la producción puede ser sancionable pero no un motivo de denegación de la subvención, pretendiendo que se tengan en cuenta los costes de producción. En todo caso son datos oficiales, y si no los facilita a la Administración, en el presente procedimiento no procede la imposición de una sanción -que sí procede a tenor de lo dispuesto en la DA 2ª de la Orden de 9 de abril de 2008, DOGA de 25 de abril de 2008-, sino que las consecuencias legales son las de denegación de la ayuda, y lo que no es posible es presumir su viabilidad. En todo caso, el criterio que fijan las bases es acudir a la viabilidad de la batea para la que se solicita la ayuda y no al conjunto de que pueda ser titular el demandante, que pretende que se acuda a la productividad de otra empresa, Mejilloneras Cons de Udra, S.L., que dice es socia fundadora de la demandante -certificado del folio 311-. Y como resulta de la testifical practicada en las actuaciones, del Secretario de la Comisión de evaluación, admite que hubo un error, de lo que se dice en la primera resolución hasta la segunda, puesto que se equivocaron al poner que el origen de los datos era por la venta en lonja cuando en realidad el criterio sobre la viabilidad de los proyectos se mantuvo siempre invariable y se acudió a los datos del servicio de análisis y registros, de forma que no se tuvo en cuenta la venta en lonja porque no venden en lonja; pero por la normativa europea estos establecimientos tienen la obligación de hacer una declaración de ventas al servicio de análisis y registros.

Como se dice en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 28 de febrero de 2013 , dictada en un asunto análogo al aquí analizado, y en que en justificación de la pretensión, en la demanda se alegaban motivos análogos a la presente demanda, en concreto los siguientes: '... por resolución de 16/12/2010, revocó su resolución de 30/11/2010 para 'introducir una condición más gravosa, que el solicitante (...) no cumplía, para hacer más problemático el posterior recurso jurisdiccional' y alteró el contenido del acta de la comisiónde evaluación de 02/10/2010; que la ayuda se denegó con arreglo a un criterio no contenido en las bases sino establecido a posteriori por la comisión de evaluación privando al interesado de la posibilidad de justificar su cumplimiento; que los criterios de la comisión de evaluación no son aptos para una correcta valoración de la viabilidad económica de las inversiones; y que el proyecto del demandante sí es viable económicamente atendiendo a la rentabilidad de la explotación en su conjunto y no a la de la batea individualmente considerada.

'Según la resolución de 16/12/2010 denegatoria de la ayuda, 'Observados erros na resolución (...) de 30 de novembro de 2010 (...) Vista a Acta da comisión de valoración dos expedientes constituída con data 2 de novembro de 2010 ao abeiro do artigo 15º da orde reguladora das axudas (...) MOTIVOS / - O investimento solicitado non cumpre cos criterios de viabilidade económica e financiceira establecidos pola Comisión de avaliación dos expedientes constituída con data de 2 de novembro de 2010, e que no seu punto 1 establece: 'Para os efectos do disposto na orde da convocatoria considéranse non viables económica e finaceiramente aqueles proxectos que afecten a viveiros cuxas ventas, no ano 2009, non acaden alomenos a metade da medida do polígono onde estean ubicadas ou non se dispoña de datos de ventas, segundo o informe emitido polo Servizo de Análise e Rexistro'. / Normativa que non se cumple / Artigo 16º da Orde reguladora das axudas' -folios 141 y 142 del expediente-; según el informe de la comisión de evaluación 2 de noviembre de 2010, '(...) Os 39 expedientes, correspondientes a novas construcción de bateas (...) á vista do indicado no artigo 16º da convocatoria e as solicitudes presentadas, a comisión de valoración adopta os seguintes criterios: / 1. Para os efectos do disposto na orde da convocatoria considéranse non viables económica e financeiramente aqueles proxectos que afecten a viveiros cuxasventas, no ano 2009, non acaden alomenos a metade da media do polígono onde estean ubicadas ou non se dispoña de datos de ventas, segundo o informe emitido polo Servizo de Análise e de rexistro (Anexo V) (...) Cando as vendas do viveiro non acaden a media da producción do polígono por motivos debidamente xustificados, que deberán ser apreciados polo órgano concedinte, non será causa que impida ou otorgamento da subvención' - folios 128 al 131-; según el Anexo V, ' Nazario (...) No declara' -folio 134 del expediente-. La Administración demandada, por resolución de 30/11/2010 y por resolución de 16/12/2010 que subsana y complementa la anterior no firme (no hay revocación), denegó la ayuda porque el proyecto presentado no era económica y financieramente viable según informe de la comisión de evaluación de 2 de noviembre de 2010 que la precede, y que no 'altera', al amparo de lo dispuesto en el artículo 16º de la Orden de 22 de enero de 2010 por la que se modifican las bases reguladoras para la concesión, en régimen de concurrencia competitiva, de subvenciones a las inversiones en el ámbito de la acuicultura, cofinanciadas con el Fondo Europeo de la Pesca, y se convoca para el ejercicio 2010 el mencionado procedimiento, tramitado como expediente anticipado de gasto.

El artículo 16º de la Orden de 22 de enero de 2010 dispone que 'Los proyectos que se presenten deberán ser técnica, económica y financieramente viables. La comisión de evaluación podrá: /- Considerar como no viables proyectos o actuaciones presentados y, consecuentemente, propondrá la no concesión de la subvención'; el artículo 15º dispone que '1. Los expedientes serán evaluados por una comisión de evaluación constituida en la Dirección General de Competitividad e Innovación Tecnológica que, de no considerar necesaria más documentación, emitirá un informe con el resultado de la selección de las solicitudes propuestas, que será incorporado al expediente'. Tales son las bases reguladoras de concesión de la subvención; la recurrente no las impugnó. La evaluación de la solicitud sí se efectuó conforme a los criterios no impugnados establecidos en la convocatoria.

Las bases prevén la existencia de un órgano evaluador, diferente del instructor, que es el competente para emitir informe, una vez evaluadas las solicitudes, que elevará junto con la propuesta de resolución al órgano de resolución.

El criterio de la comisión de evaluación, que es el mismo aplicado a los 39 expedientes correspondientes y no 'una mera condición excluyente', es razonable y contempla que no será causa que impida el otorgamiento de la subvención si concurren motivos debidamente justificados. El criterio sí es 'apto'.

Y, la demandante, no alega que su proyecto afectaba a un vivero cuyas ventas, en el año 2009, alcanzaban por lo menos la mitad de la media del polígono donde está ubicado o que la Administración disponía de datos de ventas.

En último extremo, la demandante no alega la concurrencia de los motivos a que se refieren los criterios de la comisión.

Procede la desestimación'.

Consecuencia de todo lo expuesto es que la demanda ha de ser desestimada.

TERCERO.-Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción aplicable al caso.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso Contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Pardo Fabeiro, en nombre y representación de Mejillones Pilo, S.L., contra la resolución de 14 de septiembre de 2011 de la Conselleira do Mar que desestima recurso de reposición contra resolución de 16 de diciembre de 2010 por la que se deniega la concesión de la ayuda solicitada para el proyecto de construcción de bateas 'J.P.I' y 'Laureano II', correspondiente al expediente nº 205B 2010/9-5.

Sin condena en costas.

Esta sentencia no es susceptible del recurso ordinario de casación a que se refiere el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo a la oficina de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal Superior de justicia, lo que yo, Secretaria, certifico.