Sentencia Administrativo Nº 371/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 32/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00371/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 32/2016

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 67/2013 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1

SENTENCIA Nº 371

En Palma de Mallorca a 21 de Junio del 2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos P.O. nº 67/2013 y nº de rollo de apelación de esta Sala 32/2016. Actúan como parte apelante D. Aquilino , Dª. María Cristina y D. Edemiro , representados por la Procuradora Sra. Dª. María Luisa Vidal Ferrer y defendidos por el Letrado Sr. D. Joaquín Comas Ánglés y como parte apelada el Excmo. AYUNTAMIENTO DE MAÓ, representado por el Procurador Sr. D. Santiago Barber Cardona y defendido por la Letrado Sra. Dª. María Susana Domínguez Aguado.

Constituye el objeto del recurso el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Maó de 16 de enero de 2013 dictado en el expediente NUM000 , núm. NUM001 , que impone a los recurrentes dos multas por importes de 45.368€ y 863,03€ a cada uno de ellos por la comisión de sendas infracciones urbanísticas así como también se impugna la desestimación presunta de los recursos de reposición interpuestos el 20 y el 21 de julio de 2013 contra aquél Decreto.

La Sentencia número 350/2015 de 6 de octubre de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palma desestima estima parcialmente el recurso.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 351/2015 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'Estimo parcialment el recurso presentat per la procuradora Maria Luisa Vidal Ferrer, en representació de Aquilino , María Cristina i Edemiro , i en conseqüència, declaro no ajustada a dret la resolució impugnada parcialment, de tal manera que es modifica la quantia de les multes imposades a la propietat i a l'arquitecte director de les obres -les parts litigants- corresponents a la infracció consistent en realització d'obres sense llicència i posteriorment legalitzades que es redueixen a la quantitat de 36.195'84 euros.

Sense imposició de costes.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpusieron los recurrentes recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos. Se dio traslado a la parte adversa y se opuso a la apelación solicitante la confirmación de la sentencia dictada en el Juzgado.

TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 21 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO:Se aceptan los de la sentencia en aquello que no se oponga a lo que aquí se dirá.

La sentencia nº 351/2015 de 6 de octubre estima parcialmente el recurso contencioso interpuesto por el matrimonio formado por D. Aquilino y Dña. María Cristina y el arquitecto director de las obras Don. Edemiro . Los tres habían sido sancionados por el Ajuntament de Maó como autores de sendas infracciones urbanísticas al realizar obras no amparadas en licencia urbanística.

La sentencia no hace una relación de los hechos ocurridos, ni hace una exposición clara de cuáles han sido los hechos probados en relación a las obras ejecutadas sin licencia. Pero concluye: 'D'altra banda la base del càlcul ha de ser l'import en el que es valoren totes les obres posteriorment legalitzades.Aixó no obstant, segons el pèrit judicial no s'han executat obres per valor de 14.282'98 euros. Així doncs del pressupost total (92.399'96 euros) s'ha d'excloure l'import corresponent a aquestes obres no executades i la valoració de les obres que no foren legalitzades, atès que aquestes últimes foren objecte de la sanció analitzada al fonament jurídic quart. (se refiere a las obras de demolición y nueva construcción del forjado del balcón ). La base del càlcul de les multes (una a la propietat i una altra a l'arquitecte director de les obres) es visa en 72.391'68 euros, la quantía de la multaen aplicación de l'article 45 LDU ja que com s'ha explicat só es va incomplir l'ordre de suspensió decretada per l'Ajuntament, resulta 36.195'84 euros'

La parte recurrente discrepa de la sentencia y le imputa en primer lugar incongruencia omisiva al no resolver la pretensión de aplicar cuando menos la reducción del 80% prevista en el artículo 177-2 de la Ley autonómica 2/2014 de 25 de marzo de ordenación y uso del suelo. Esa argumentación la expuso la parte en su escrito de conclusiones y a la vista de lo informado por el perito judicial. Y señala 'Aquí las sanciones recurridas se imponen el 16/1/2013 y la licencia de legalización se concedió muy anteriormente el 25/7/2011 por lo que en el caso rotundamente negado de que hubiera procedido imponer alguna sanción ésta sin duda se hubiera tenido que reducir, cuando menos en un 80% en base a dicho precepto de aplicación retroactiva al ser claramente favorable a mis representados'

Se opone a esa pretensión la parte adversa que indica que la ley 2/2014 no es de aplicación al caso por la sencilla razón de que no estaba en vigor al tiempo de los hechos.

Dos cosas hay que decir al respecto. Es un hecho incuestionable que la Ley 2/2014 no entró en vigor hasta el 29 de mayo de 2014 y por lo tanto es posterior a los hechos que aquí estamos enjuiciando. De forma que el debate de autos se reconduce a la aplicación de la LDU 8/1990 en vigor en esos momentos. También es un hecho determinante que las pretensiones se formulan por las partes en los escritos de demanda y contestación, y no en la fase de conclusiones, que es cuando los recurrentes solicitan la aplicación del artículo 177 de la ley 2/2014 para el caso de considerar que existió infracción urbanística.

Siendo este el punto de partida poco ha de prosperar la queja de incongruencia que la parte denuncia de la sentencia de instancia pues, sin perjuicio de que era en la demanda que había de formularse esa pretensión, y no en conclusiones, tampoco existe una disposición transitoria en la ley 2/2014 que permita aplicar el régimen sancionador de la ley nueva cuando fuere más favorable a las infracciones cometidas al amparo de la normativa anterior, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo en la Disposición Transitoria Cuarta de la ley 58/2003 General Tributaria. La ley 2/2014 lo único que hace en la Disposición Derogatoria Unica es derogar expresamente la ley 10/1990 de Disciplina Urbanística, de forma que con ese proceder la LDU será la que ha de regir las actuaciones realizadas bajo el imperio de esa normativa, y la nueva regirá las que se cometieren a partir de su entrada en vigor. Sin que exista posibilidad de sancionar conforme a la nueva normativa actuaciones ocurridas bajo el imperio de la antigua, cuando esa normativa fuere más favorable.

Pero es que además hay que señalar que el artículo 177-2 de la ley 2/2014 es parejo a lo ya establecido en el artículo 46-1 de la LDU por lo que pierde su sentido la pretendida aplicación de la nueva ley ahora, pues bien pudo la parte solicitar y discutir en su día ante la Administración y después ante esta jurisdicción la aplicación de lo establecido en el artículo 46 de aquella normativa. Y no lo hizo. Y es que en ambos casos se excluye la posibilidad del beneficio de reducción del quantum de la multa cuando la parte no cumple con la orden de paralización acordada, que es lo que a continuación pasaremos a analizar.

También añadiremos que no es de aplicación al caso la doctrina establecida en las sentencias de esta Sala nº 1072 de 30 de noviembre de 2010 y 845/2012 de 5 de diciembre citadas por la parte en su escrito de apelación, sentencias que están dictadas a propósito de la destipificación de conductas sancionadas conforme a la antigua normativa, con ocasión de la entrada en vigor de la Directiva de Servicios y la transposición al derecho patrio de la Directiva comunitaria, de forma que aquellas sentencias contemplan casos y supuestos completamente distintos al que aquí revisamos, pues en el caso de autos no está destipificada la conducta imputada a los recurrentes en la normativa vigente. Debiendo insistir además en la similitud del artículo 46 de la Ley 10/1990 y el actual 177 del artículo 2/2014, en especial la coincidencia en ambos textos de exoneración de reducción del quantum de la multa a imponer cuando la parte incumple la orden de paralización acordada.

SEGUNDO:La parte apelante alega como segunda causa de impugnación de la sentencia la errónea aplicación del tipo del artículo 45-g) de la LDU, tanto en relación a las obras no legalizadas, como a las legalizadas, porque considera que ese artículo lo es para obras de edificación, que no son las realizadas por los recurrentes, que eran obras de reforma. Además señala que no pudo paralizar las obras porque estas estaban ya enteramente terminadas como lo demuestra el Acta notarial de 22 de enero de 2009. Por eso concluye la defensa de los apelantes ' En definitiva si el Decreto de suspensión de obras se notifica a mis principales el 22 deenero de 2009, y el Acta notarial de ese mismo día acredita sin duda, que la obra de demolición de la terraza cubierta que pretende avalar las sanciones de 863'03 euros estaba ya ejecutada no se puede aplicar nunca, en rigor jurídico, el artículo 45 g) de la LDU como errónea y gravemente, confirma la sentencia apelada, cuando además está afirmando que, según ella, el artículo aplicable no es el artículo 45g) LDU sino el 47 del mismo cuerpo legal '

Se opone la defensa del Ayuntamiento que pretende la confirmación de la sentencia insistiendo que las obras se paralizaron a partir del Acta notarial debiendo prevalecer los hechos acreditados por funcionarios públicos y que por tanto gozan de la correspondiente presunción de veracidad no desvirtuados en autos.

Veamos que nos dice la sentencia apelada sobre este punto:

'Amb independencia d'aquesta circunstancia el fet es que en el cas de que no s'hagués incomplert l'ordre de suspensió en relación a aquestes obres objecte de sanció, s'hauría d'haver aplicat l'article 47 qiue preveu una sanció mes greu. I el fet es que ha quedar acreditada la comissió de la infracción prevista a l'article 27-1 b) ja que es van realizar unes obres sense la corresponent llicència i sense que es puguien entendre emparades aquestes obres en la inicial llicència obtinguda per la recurrent l'any 2008 i, per tant, sense que pugui afectar a aquesta infracció l'argument relatiu a l'aplicació de l'article 5.1 LDU (...)'

La Sala comparte sólo parte del razonamiento expuesto en este párrafo. Al respecto diremos para clarificar el debate los hechos de los que se parte y de los que la Sala extrae la conclusión correspondiente:

1º.- El Ayuntamiento de Maó decretó la suspensión inmediata de las obras realizadas en Punta d'En Gallart n12 de Sant Antoni en Decreto de Alcaldía de 15 de diciembre de 2008 notificado a los recurrentes el 22 de enero de 2009.

2º.- Consta en el expediente Acta notarial levantada en Maó el 22 de enero de 2009 en donde el Sr. Notario levanta acta del estado de la edificación objeto de autos en esa fecha con fotografías que revelan dicho estado, y en particular de la demolición de la cubierta de la vivienda en nueva construcción, demolición de terraza cubierta de la planta baja y nueva construcción, demolición de escalera interior que comunica ambas plantas y construcción de forjado intermedio, demolición de la cubierta del garaje y nueva construcción de forjado de mayores dimensiones a un nivel inferior y cerramiento de puerta garaje. Se observa que todas estas construcciones están en esa fecha según revelan las fotografías enteramente terminadas.

3º.- De los informes técnicos emitidos en el expediente administrativo por los técnicos municipales hay que destacar que del conjunto de obras solicitadas y realizadas por la propiedad, y por las que obtuvo determinadas autorizaciones, el promotor únicamente cuenta con licencia para apuntalamiento de fachadas concedida el 17/9/2007 por el Ayuntamiento de Maó, autorización para redistribución y acondicionamiento interior de vivienda, concedida el 28/10/2008 y cambio de cubierta concedida el 16/7/2009, concedidas ambas por el Departamento de Ordenación del Territorio del Consell Insular.

Pero como fuere que se habían hecho más obras de las estrictamente autorizadas era por lo que se informaba a su vez que debía seguirse y ampliarse el expediente de infracción urbanística.

4º.- El 25 de julio de 2011 se aprobó el Acuerdo que denegó la licencia para legalización de las obras consistentes en 'la partida alçada de rehabilitació del forjat del balcó' que forma parte del capítulo 17 del proyecto redactado por Don. Edemiro visado por el COAIB con nº 12/00935/08 de 18 de diciembre de 2008 valorado en 1.726'06 euros.

Y por el contrario se legalizaron las obras de reforma de una vivienda unifamiliar aislada que detalla dicho Acuerdo y al que nos remitimos en aras a la brevedad.

5º.- en el expediente sancionador de infracción urbanística se dictó Resolución el 16 de enero de 2013 en virtud del cual se sanciona a cada uno de los tres recurrentes y apelantes a una multa de 45.368 euros que es el importe del 50% del valor de las obras legalizadas como autores de una infracción urbanística del artículo 45 g) por remisión del artículo 46-1 de la LDU por obras ejecutadas sin licencia, valorando la Administración el importe de esas obras en 90.736 euros. Y además se les impone también a cada uno de ellos una multa de 863'03 euros de conformidad con el artículo 45 g) que corresponde al 50% del valor de las obras no legalizadas (demolición de terraza cubierta y nueva construcción (rehabilitación forjado de balcón)

En la propuesta de resolución sancionadora se da respuesta al argumento aducido por los ahora apelantes, sobre la improcedencia de la orden de paralización al considerar que estaban ya finalizadas según reflejaba el Acta notarial. Y se decía que, siendo cierto que el Acta notarial mostraba el estado de la construcción a fecha 22 de enero de 2009, también lo era que con posterioridad a esa fecha, las obras no aparecían igual que en las citadas fotografías y se habían mejorado y completado, explicando en el informe del técnico de 13 de enero de 2010 que estaban enteramente terminadas, de lo que se infiere el caso omiso a la prohibición de ejecución de las obras, y por ello existía conducta infractora. Como fuere que la licencia de legalización se concedió el 25 de julio de 2011, momento a partir del cual sí podían las partes continuar con las obras legalizadas, en todo lo que estuvieran ya terminadas a esa concreta fecha de 25 de julio de 2011 en comparación con las fotografías del Acta notarial de 22 de enero de 2009, se desprende y constata el incumplimiento de la orden de prohibición.

El artículo 45 g) de la LDU establece:

'Serán sancionados con multa del 50 al 100% del valor de la obra ejecutada o en contra de las determinaciones establecidas en el planeamiento aquellos que realicen o hayan ejecutado obras de edificación en las condiciones siguientes:

g) Que no se hayan parado las obras ilegales cuando así lo haya requerido la Administración actuante'

Definamos que son obras de edificación, pues la parte considera que como lo eran de rehabilitación no se incluyen esas obras en el tipo. La infracción sancionada se residencia en lo establecido en el artículo 27 b) de la propia ley de Disciplinar Urbanística o sea, 'Las actuaciones que, sujetas a licencias o a otra autorización administrativa de carácter urbanístico, se realicen sin ésta, sean o no legalizables en atención a la conformidad o disconformidad con la normativa urbanística aplicable'.Por lo tanto el tipo infractor contempla la realización de cualquier actuación edificatoria carente de licencia administrativa, lo que incluye tanto obras de nueva construcción como obras de estricta rehabilitación.

Dicho ello, a la parte demandada le incumbe acreditar que las obras que en Acta notarial vienen reflejadas en fotografía, no se mantuvieron en ese estado y continuaron ejecutándose antes de la fecha de la concesión de licencia de legalización que lo fue, el 25 de julio de 2011. Y a la parte adversa y ahora apelante, lo contrario, o sea, que solamente se continuaron después de esa fecha.

La Administración basa su argumentación en el informe técnico emitido el 13 de Enero de 2010, documento nº 5 del expediente administrativo, en donde se dice ' En la actualidad y a falta de una comprobación pormenorizada, las obras se encuentran concluidas en su totalidad, habiéndose ejecutado las obras de redistribución interior y acabados interiores, ayunque y en lo que respecta a la planta piso, no conforme al proyecto presentado (no se han ejecutado los dos cuartos de baño y los espacios destinados a dormitorios); se observa además que el nuevo forjado plano que sustituye a la antigua cubierta inclinada del garaje, es un espacio que comunica con la vivienda recientemente construida en Punta den Gallarut nº 10 presuntamente de la misma propiedad. (3003LO200 vivienda no certificada al día de la fecha)

Teniendo en cuenta pues que se ha incumplido el decreto de paralización de obras, que no tiene sentido alguno reiterar de nuevo la citada paralización al estar las obras concluidas, considero que se debería ampliar los cargos del expediente de disciplina urbanística por el concepto de ejecutar las obras de redistribución interior y acabados interiores en vivienda careciendo de licencia municipal (...)'Y también en el informe emitido por ese mismo técnico de Gestión de Inspección de Obras de fecha de 3 de mayo de 2012 que insiste en que tal y como informó el 13 de enero de 2010 las obras estaban ya terminadas en esa fecha.

Ese informe, que no es un Acta, sin embargo sí contiene fotografías que permiten constatar un avance de la edificación en relación a las fotografías que aparecen en el Acta notarial. Y por su parte los recurrentes no han demostrado en el debate que la continuación de esas obras tuviera lugar después de concedida la licencia de obras en julio de 2011, desvirtuando al fin el argumento de la demandada. Su defensa alega que a fecha del Acta notarial esas obras estaban finalizadas, y la respuesta a ese argumento ha de ser que el Acta notarial refleja ciertamente la conclusión de las obras de forjado, pero con posterioridad, se hicieron muchas otras obras, entre ellas revestimientos de estructura y de forjado, revestimiento interior de la cubierta, obras de pavimento de la parte superior del forjado que sustituye a la cubierta, de forma que se concluyeron en su totalidad, incumpliéndose con ese proceder la orden de congelación de la construcción en el modo y forma en que ésta se encontraba a fecha 22 de enero de 2009 que fue cuando la parte fue requerida para suspensión de esa edificación, porque la orden de paralización es precisamente esto, la congelación o prohibición de poder continuar con las obras.

En consecuencia concluimos que existió incumplimiento a la orden de paralización de las obras y por lo tanto es aplicable el tipo infractor del artículo 45 g) de la LDU. Ello afecta tanto a las obras no legalizadas que supusieron una multa de 863'03 euros a cada uno, como la multa más elevada impuesta por las ejecutadas y legalizadas, que no obstante fue rebajada en la sentencia de instancia al considerar la Juez que quedó probado que determinadas obras presupuestadas no llegaron a realizarse.

CUARTO:Por último critica la defensa de los recurrentes que la sentencia compute el valor de las obras realizadas en la suma 92.399'96 euros y considera que para el caso de que se considerara aplicable el artículo 45 g) de la LDU, solamente debería computarse como multa el importe de las obras que ascienden a 8.522'46 euros, consistentes en la demolición de la cubierta de la vivienda y nueva construcción, demolición de la terraza cubierta de la planta baja y nueva construcción, demolición de escalera interior que comunica ambas plantas y construcción de forjado intermedio, demolición de la cubierta del garaje y nueva construcción de forjado de mayores dimensiones a un nivel inferior y cerramientos de puerta del garaje.

La parte argumenta también otra serie de importes que, en caso de rechazarse esa tesis, podrían ser el quantum sobre el que detraer la multa a imponer, cantidades que extrae la apelante sobre el contenido del informe pericial emitido en autos.

El argumento no ha de prosperar. La sentencia toma como base del quantum para fijar la multa el importe del presupuesto de las obras legalizadas, si bien le resta las obras que el peritaje de autos detalla que no han sido efectivamente ejecutadas. Ese perito informa que el importe de tales obras no ejecutadas es de 14.282 euros. Por ello la sentencia fija el presupuesto de las obras legalizadas en 72.391'68 euros, (92.399'96 euros-14.282'98 euros). Ese proceder es correcto en tanto que ni ha de aceptarse que el quantum se calcule únicamente en relación a las obras detalladas en el Decreto de suspensión inmediata, porque lo que ocurrió fue que la parte recurrente fue realizando obras en dicha edificación no amparadas en licencia, o sea, las que detallaba el Decreto de suspensión y otras más, que se descubrieron sucesivamente. Así pues ha de hacerse el cálculo sobre las obras efectivamente realizadas y legalizadas. Téngase en cuenta que la otra sanción impuesta y que hemos analizado anteriormente corresponde a la sanción impuesta por el importe presupuestado de las obras ejecutadas que no fueron legalizadas.

Y conforme al artículo 45 g) el quantum de la multa correspondiente a la ejecución de las obras legalizadas asciende al 50% del importe presupuestado, que como se ha dicho es de 72.391'68 euros, de forma que el 50% asciende a 36.195'84 euros tal y como señala la sentencia del Juzgado.

Llegados a este punto cumple desestimar la apelación y confirmamos la sentencia de instancia.

QUINTO:En materia de costas la desestimación del recurso determina que impongan las costas de esta segunda instancia a la parte apelante que ha visto desestimada su apelación, pero hasta un máximo de 600 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia nº 351/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 que CONFIRMAMOS íntegramente

2º) Con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, pero hasta un máximo de 600 euros.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El letrado de la administración de Justicia, rubricado.