Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 371/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 49/2017 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000049/2017

NIG: 3501633320170000117

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000371/2021

Demandante: COVIRAPE S.L.; Procurador: ELENA HENRIQUEZ GUIMERA

Demandante: ARBITRAMAR S.L.

Demandante: ALIMENTARIA ANTONIO SOTO S.L.

Demandante: INMOMAJO S.L.

Demandante: MAXOKADE S.L.

Demandante: Juan Luis

Demandante: Carlos Jesús

Demandante: INMOSUR GESTION S.L.

Demandante: Pedro Miguel

Demandante: Pablo Jesús

Demandante: Fátima

Demandante: Adriano

Demandado: CONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD

Codemandado: AYUNTAMIENTO DE PUERTO DEL ROSARIO; Procurador: MARIA BEATRIZ DE SANTIAGO CUESTA

Codemandado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Codemandado: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D./Dª. ÓSCAR BOSCH BENÍTEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA MERCEDES MARTÍN OLIVERA

D./Dª. LUCÍA DEBORAH PADILLA RAMOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de noviembre de 2021.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el recurso interpuesto por las mercantiles Covirape, SL, Arbitramar, SL, Alimentaria Antonio Soto, SL, Inmomajo, SL, Maxokade, SL, Inmosur Gestión, SL, Don Juan Luis, Don Carlos Jesús, Don Pedro Miguel, Don Pablo Jesús, Doña Fátima y Don Adriano, representados por la procuradora Doña Elena Henríquez Guimerá y asistidos por el letrado Don Felipe Jesús Charlen Cabrera, contra los Acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de mayo de 2015, 28 de diciembre de 2016, y, 6 de octubre de 2016 de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Puerto del Rosario, en su adaptación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y, a las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, aprobadas por Ley 19/2003, en lo relativo a la Actuación de Dotación 1.1.4 'la Cornisa Norte', siendo parte demandada la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad, representada y asistida por la letrada del servicio jurídico, y, partes codemandadas, por un lado, el Ayuntamiento de Puerto del Rosario representado por la procuradora Doña María Beatriz de Santiago Cuesta y asistida por el letrado Don Juan Manuel Gutiérrez Padrón, y, por otro lado, la Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- Las representaciones de las partes demandada y codemandada Ayuntamiento de Puerto del Rosario, contestaron la demanda mediante sendos escritos, en los que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirmen las resoluciones recurridas, por ser conforme a derecho.

La parte codemandada Tesorería General de la Seguridad Social no evacuó el trámite de contestación a la demanda, por lo que en virtud de Diligencia de Ordenación de 18 de abril de 2018 se le tuvo por caducado el derecho y por perdido el trámite dejado de utilizar.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló votación y fallo para la audiencia del día 18 de noviembre de los corrientes, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido ponente de estos Autos la Ilma. Magistrada Doña Lucía Débora Padilla Ramos.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente pleito son los Acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de mayo de 2015, 28 de diciembre de 2016, y, 6 de octubre de 2016 de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Puerto del Rosario, en su adaptación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y, a las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, aprobadas por Ley 19/2003, en lo relativo a la actuación de dotación 1.1.4 'la Cornisa Norte'.

SEGUNDO.- La parte actora, plantea diversos temas referidos a las siguientes cuestiones:

El objeto de la actuación de dotación AD 1.1.4 La Cornisa Norte excede del alcance legalmente establecido para las actuaciones de dotación. Vulneración del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana.

No concurren los requisitos habilitantes para delimitar la actuación de dotación. Improcedencia de la AD 1.1.4 La Cornisa Norte. Vulneración del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana.

Existencia de desviación de poder.

Ausencia de informe o memoria de sostenibilidad económica de la actuación de dotación. Vulneración del artículo 22 y 24 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el TRLSRU.

Vulneración del principio de igualdad y de justa equidistribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento.

Ausencia de motivación. Arbitrariedad.

Racionalidad.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte demandada, Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad, son, en síntesis, las siguientes:

En cuanto a la alegación relativa a que el objeto de la actuación de dotación y que no concurren los requisitos habilitantes para delimitar la misma, considera justificada la actuación de dotación.

En cuanto a la alegación relativa a la inexistencia de informe de sostenibilidad económica, afirma la existencia del estudio económico financiero del Plan, y si bien no existe un informe de sostenibilidad económica exclusivamente de la AD 1.1.4 sí se analiza la sostenibilidad general del Plan en sus apartados 8, 10 y 11.

Considera que el nivel de concreción de la ordenanza permite definir el régimen jurídico de la propiedad.

Considera suficientemente motivada la actuación de dotación.

Considera que la cesión del 10% del aprovechamiento mediante la sustitución de la entrega de suelo por su valor en metálico que contempla la ficha no resulta incompatible con la cesión obligatoria de suelo con destino comercial y por tanto lucrativo que prevé la AD 1.1.4.

Alega que se respeta el principio de equidad distribución de beneficios y cargas.

CUARTO.- Las alegaciones de la parte codemandada, Ayuntamiento de Puerto del Rosario, son, en síntesis, las siguientes:

En cuanto a la ausencia de justificación respecto de motivación de la implantación de la actuación de dotación, considera que la justificación consta en las diferentes memorias del PGO,17 y el fichero de la AD 1.1.4.

Sobre la ordenanza de aplicación, considera que en virtud de las normas de ordenación pormenorizada se asigna la norma zonal Ab, y aunque diversos parámetros de ordenación queden remitidos a la ficha del ámbito dicha ordenanza queda parcialmente regulada por el artículo 72.

En cuanto a la doble cesión a la que se encuentran sujetos, considera que las normas recogidas en el PGO,17 diferencian con claridad que ambas cesiones se corresponden con diferentes deberes a los que se ven sujetas las propiedades sobre las que recae la actuación de dotación.

Considera que no es admisible la nulidad de la clasificación y categorización otorgada por el Plan General al ámbito en el que se encuentran los terrenos de los demandantes.

QUINTO.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones planteadas debemos poner de manifiesto que por esta Sala y Sección se han dictado sentencia de 10 de diciembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 42/2017, sentencia de 15 de diciembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 28/2017, sentencia de 11 de noviembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 29/2017, sentencia de 11 de noviembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 30/2017 y sentencia de 11 de noviembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 33/2017 que tienen por objeto los mismos acuerdos que se examinan en el presente procedimiento, motivo por el que por coherencia interna con nuestras resoluciones anteriores será necesario hacer referencia a los argumentos expuestos en las mismas.

Asimismo, es preciso señalar que la propiedad de la parte actora se encuentra situada en la unidad de dotación referenciada como AD 1.1.4 La Cornisa Norte.

Sobre las alegaciones relativas a que el objeto de la actuación de dotación AD 1.1.4 La Cornisa Norte excede del alcance legalmente establecido para las actuaciones de dotación y que no concurren los requisitos habilitantes para delimitar la actuación de dotación.

En cuanto a la cuestión de que el objeto de la actuación de dotación AD 1.1.4 la cornisa norte excede el alcance legalmente establecido para las actuaciones de dotación, considera la parte actora que la actuación de dotación carece de cobertura legal bajo la órbita de la figura de la actuación de dotación con que pretende implementarse la determinación del planeamiento litigiosa, fundamentando su pretensión en el hecho de que en la ficha de ordenación se hace constar que se persigue la renovación de la zona de entrada de la ciudad.

Además, plantea la parte actora que no concurren los requisitos habilitantes para delimitar la actuación de dotación. Se fundamenta para ello en el informe pericial de parte elaborado por la perito Dª Sabina en el que se establece 'No cabe el establecimiento de la AD 1.1.4 la cornisa norte, en este suelo urbano consolidado puesto que no existe una situación previa de falta de dotaciones que justifique el incremento de edificabilidad; por lo tanto esta AD resulta únicamente instrumental a los efectos de justificar la intervención global en el área que ya preveía el anterior PERI'.

A este respecto debemos partir de lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) relativo a las actuaciones de transformación urbanística y actuaciones edificatorias que dispone ' 1. A efectos de esta ley, se entiende por actuaciones de transformación urbanística:

(.)

b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste'.

De esta manera puede concluirse que la actuación de dotación exige que se trate de incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado como consecuencia de la necesidad de reajustar la proporción de éstas con una mayor edificabilidad o densidad o como consecuencia de los nuevos usos asignados, existiendo, por tanto, una relación entre el incremento de dotaciones públicas y una mayor edificabilidad, densidad o usos asignados.

Pues bien, lo cierto es que la afirmación de la parte actora relativa a que en la ficha de ordenación se hace constar que se persigue la renovación de la zona de entrada de la ciudad o que no existe una situación previa de falta de dotaciones, supone desconocer otros aspectos de la normativa aplicable.

Así;

La Memoria de Ordenación Pormenorizada Tomo III (página 13 y siguientes) establece en relación a las actuaciones de dotación 'cuando sea necesario incrementar las dotaciones de dicho suelo urbano consolidado, como consecuencia de los incrementos en edificabilidad, densidad o nuevos usos atribuidos por el plan, según expresan las normas de ordenación pormenorizada, el ejercicio de la actividad de ejecución de la ordenación prevista se llevará a cabo mediante las actuaciones de dotación (AD) (.) para la regeneración de la ciudad consolidada para adaptar las parcelas a la nueva ordenación y de acuerdo a las condiciones expresadas en las respectivas fichas del fichero de ordenación urbanística, en las normas de ordenación pormenorizada de este plan operativo y en la legislación urbanística y estatal básica que resulte de aplicación.

(.)

las actuaciones de dotación, a diferencia de las restantes actuaciones de transformación que veremos más adelante, son de carácter parcial o aislado y no persiguen una ordenación integral y completa del ámbito sobre el que actúa. el ámbito sobre el que actúan se clasifica siempre como suelo urbano consolidado'.

El artículo 4 de las Normas de Ordenación Pormenorizada define las AD como 'las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste'.

La Memoria Informativa que forma parte del Tomo I del PGO,17 (página 33 y siguientes) establecen relación a las actuaciones de dotación en la zona de La Cornisa 'Sector 1ª " Paseo de La Cornisa"

(.)

Como quiera que los terrenos cuentan con parte de los servicios urbanísticos, y considerando la oportunidad de incrementar la edificabilidad de los mismos, dada su posición estratégica en la fachada marítima de la ciudad, el objetivo es obtener nuevas dotaciones derivadas del incremento de la edificabilidad que se le asignen, además de garantizar el cumplimiento de los deberes de los propietarios, de ahí que la zona se plantea como idónea para la delimitación de actuaciones de dotación, habiéndose tenido en cuenta a la hora delimitarlas la estructura de la propiedad, de cara a facilitar la gestión'.

La Memoria de Ordenación Estructural, Tomo II que contiene el análisis de las alegaciones presentadas (página 74 y siguientes) dispone

'4.1.2.10- Tipo 11. relativas al ámbito de La Cornisa

Se trata de un espacio urbano absolutamente privilegiado, fachada principal de la ciudad hacia el mar y del cual las sucesivas corporaciones han tratado de poner en valor esa especial situación con los intereses de la propiedad y de los vecinos actuales, sin que, hasta el momento se haya encontrado la fórmula que sea aceptable para todas las partes en presencia.

En principio el nuevo Plan General eliminaba la figura del Plan Especial de desarrollo para incorporar la Ordenación Pormemorizada, suelo urbano no consolidado de renovación, del cual se derivarían las correspondientes operaciones de reparcelación y urbanización.

La reflexión realizada durante el periodo de información pública han reconducido la propuesta hacia su consideración como suelo urbano consolidado como no podía ser de otra forma, asignándole un incremento de aprovechamiento que permita materializar los intereses legítimos de los afectados y, básicamente, concretar en la participación de aquellos la búsqueda de un acuerdo que permita facilitar la solución, sin apriorismos ni determinaciones previas que puedan condicionar el resultado. Para ello se acude a la figura de la actuación de dotación'.

Asimismo, dispone la Memoria de Ordenación Pormenorizada (página 16)

'1.3.2.3 AD 1.1.4 La Cornisa Norte

Ámbito referido a un entorno urbano concreto como es la zona de la cornisa marítima de Puerto del Rosario, entre las calles García Escámez y la avenida Reyes de España, con numerosas edificaciones antiguas o semiderruidas, o escaso valor urbanístico, cuya compleja estructura de la propiedad amén del escaso aprovechamiento lucrativo existente impidieron una gestión y ejecución con éxito hasta la fecha. El objetivo es implementar el aprovechamiento urbanístico del entorno, incrementando la densidad edificatoria y nuevos usos y dotaciones, a fin de dotar la fachada marítima de Puerto del Rosario de una estructura reconocible y diferenciada más acordes a la zona e imagen moderna de la ciudad, regenerando la actividad económica'.

En el Tomo III junto a las Normas de Ordenación Pormenorizada el fichero de esta actuación de dotación señala en el apartado relativo a la justificación

'Procede la consideración de la presente actuación de transformación urbanística como actuación de dotación al establecerse en la parcela delimitada un aumento de edificabilidad respecto a las previsiones del planeamiento anterior (PGO,96), lo cual conlleva asimismo un incremento del aprovechamiento urbanístico y por tanto la carga de entrega de suelo dotacional a la administración, y el deber de cesión del aprovechamiento que legalmente corresponde al Ayuntamiento por la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas'.

Todo ello conlleva un aumento de edificabilidad, y, en consecuencia del aprovechamiento urbanístico lo que determina la necesidad de incrementar las dotaciones existentes, asimismo, justificándose la AD precisamente en dicha circunstancia, lo que determina que deba desestimarse el presente motivo de impugnación.

Sobre la desviación de poder en el planeamiento.

Dijimos en nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2020 (Procedimiento Ordinario 29/2017), sentencia de 11 de noviembre de 2020 (Procedimiento Ordinario 30/2017) y sentencia de 11 de noviembre de 2020 (Procedimiento Ordinario 33/2017)'Podemos definir la desviación de poder como "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" de conformidad a lo dispuesto en el artículo 70.2 LJCA. Tanto en nuestra doctrina científica como jurisprudencial se ha mantenido una concepción subjetiva de la desviación de poder. De acuerdo con esta concepción, la desviación de poder existe cuando la Administración tiene intención de apartarse del fin previsto por el ordenamiento jurídico, es decir, cuando consciente y deliberadamente persigue la persecución de un fin distinto del que sabe que le corresponde satisfacer en ejercicio de la potestad en cuestión. La intencionalidad y la voluntariedad son notas esenciales para que pueda afirmarse la existencia de desviación de poder. Por tanto, para que la Administración haya incurrido en desviación de poder no es suficiente con que exista una divergencia entre el fin al que tiende realmente el acto y el fin previsto por el ordenamiento jurídico, sino que además es preciso que dicho apartamiento del fin haya sido querido y buscado por la Administración autora del acto. Si falta ese elemento de intencionalidad, la Administración no habrá incurrido en un vicio de desviación de poder, sino en un error de hecho o de derecho.

En relación a esta cuestión la Sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) dispone "La segunda alegación del 'libellus' se refiere a la existencia de desviación de poder, que, desde luego es causa de declaración de ilegalidad de cualquier actuación administrativa ex art. 70.2 de la Ley 29/98. Esta institución no es más que la traducción administrativa del fraude de Ley, proscrito a todo acto jurídico (una vez más, se recuerda que es indiferente que el sujeto que actúa así sea privado o público) por el art. 7.1 del CCiv.

Ahora bien, tanto el texto de la norma administrativa, como el de la civil, de general aplicación, el concepto de desviación de poder requiere que la actuación irregular de la Administración busque una finalidad espúrea ('fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico'), es decir, la concurrencia de un elemento subjetivo, que es la intención de eludir una norma prohibitiva o restrictiva al amparo formal de otra distinta (la llamada norma de cobertura). Tal concepto lo confirma la doctrina jurisprudencial ( STS 16-3-99) al requerir la detección de una causa ilícita ('causa' en sentido usual, no en términos iusprivatistas contractuales), de tal manera que no toda actuación irregular de la Administración es desviación de poder, sino aquélla en la que se manifiesta una intención fraudulenta, intención que aquí no se atisba en absoluto".

Tampoco se aprecia en el supuesto de autos la existencia de una actuación fraudulenta, ni se aprecia indicio alguno por parte de la administración de apartarse del fin previsto por el ordenamiento jurídico de forma consciente y deliberada para la persecución de un fin distinto del previsto en la norma, motivo por el que procede desestimar el presente motivo de impugnación'.

A idéntica conclusión debemos llegar en el supuesto de autos al no concurrir indicio alguno de actuación consciente o deliberada de la administración contraria al ordenamiento jurídico.

Sobre la ausencia de memoria de sostenibilidad económica.

Afirma la parte actora la inexistencia de memoria de sostenibilidad económica, lo que a su juicio, determina la nulidad de pleno derecho del planeamiento aprobado.

También en este caso procede traer a colación lo expresado en nuestra sentencia 11 de noviembre de 2020 (Procedimiento Ordinario 29/2017), sentencia de 11 de noviembre de 2020 (Procedimiento Ordinario 30/2017) y sentencia de 11 de noviembre de 2020 (Procedimiento Ordinario 33/2017)en las que dijimos

'La Sentencia de 15 de diciembre de 2020, Procedimiento Ordinario 28/2017 consideró en relación a esta cuestión en su fundamento de derecho tercero "3.- En cuanto a la primera cuestión es cierto que no se incorpora un informe de sostenibilidad económica en relación con la unidad de dotación AD 114; pero no es obligación del planeamiento la existencia de un informe de sostenibilidad económica por cada unidad de dotación, cuando en un caso como el presente, la propuesta fue analizada dentro de la sostenibilidad general del Plan apartados 8, 10 y 11".

Pues bien, establece el artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (actualmente derogado, pero aplicable ratione temporis) '4.- La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos'.

Como indica la sentencia de 15 de diciembre de 2020, sí existe un informe o memoria de sostenibilidad económica, en concreto, en el Tomo IV denominado documento económico, cuyo apartado 11.6 titulado "de la sostenibilidad económica de la propuesta" se refiere a la sostenibilidad económica del Plan General y a la evolución y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano con expresa mención del artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2008, estableciendo "por lo tanto en atención al artículo antes mencionado, este informe pondera el impacto de la actuación urbanizadora prevista por el Plan General en la Hacienda local del municipio de Puerto del Rosario, considerando principalmente el mantenimiento de las nuevas infraestructuras necesarias y la puesta en marcha y prestación de los nuevos servicios resultantes surgidos de los incrementos de población y actividad previstos. Igualmente toma en consideración la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos. (.)". Es por ello, que aunque no exista un informe de sostenibilidad económica específico referido a la AD 1.1.4 sí se analiza la sostenibilidad general del Plan en los apartados 8, 10 y 11, no resultando exigible como indica la sentencia de 15 de diciembre de 2020 "la existencia de un informe de sostenibilidad económica por cada unidad de dotación" es por lo que procede desestimar el presente motivo de impugnación'.

Por los argumentos expuestos, que resultan de aplicación al supuesto objeto de análisis, procede desestimar el presente motivo de impugnación.

Sobre la alegación relativa a la vulneración del principio de igualdad y de justa equidistribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento.

La parte actora considera que el valor del incremento de edificabilidad que corresponde a los propietarios una vez deducida la cesión al Ayuntamiento es inferior a los costes que tienen que asumir y en todo caso inferior al aprovechamiento que corresponde a las propiedades como suelo urbano consolidado.

Pues bien, en relación a la cuestión relativa a la vulneración del principio de justa equidistribución de los beneficios y cargas derivados del planeamiento ya nos hemos pronunciado en sentencia de 10 de diciembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 42/2017, sentencia de 11 de noviembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 29/2017, sentencia de 11 de noviembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 30/2017 y sentencia de 11 de noviembre de 2020 en el Procedimiento Ordinario 33/2017, estableciendo una doctrina que consideramos aplicable al presente supuesto, al tratarse de una cuestión idéntica a las que ya han resultado resueltas por esta Sala; así en las citadas sentencias consideramos que

"Dispone el artículo 60 del TRLOTENC '2. El Plan General establecerá un coeficiente que exprese el valor que atribuye a cada uso y tipología edificatoria en relación con los demás. También podrá establecer un coeficiente para cada sector o ámbito, en función de su situación dentro de la estructura territorial. Los Planes Parciales fijarán la ponderación relativa de los usos y tipologías edificatorias resultantes de su ordenación detallada, así como la que refleje las diferencias de situación y características urbanísticas dentro del ámbito ordenado.

El coeficiente de homogeneización de cada área geográfica y funcional diferenciada se determinará por ponderación de los anteriores coeficientes, ajustando el resultado, si fuera preciso, con objeto de conseguir una más adecuada valoración relativa.

3. El aprovechamiento urbanístico de cada área diferenciada será el resultado de multiplicar la superficie de las parcelas lucrativas de la misma por la edificabilidad correspondiente, expresada en metros cuadrados edificables por cada metro cuadrado de suelo, y por el coeficiente de homogeneización, expresándose el resultado en unidades de aprovechamiento.

El aprovechamiento urbanístico de un sector o ámbito será la suma de los aprovechamientos que correspondan a todas sus áreas diferenciadas. La asignación de coeficientes a los distintos usos y tipologías edificatorias, sectores, ámbitos y áreas diferenciadas deberá ser razonada, exponiendo las motivaciones que han dado lugar a su determinación.'

Del citado precepto se desprenden dos premisas:

1.- El aprovechamiento de un ámbito se obtiene multiplicando la superficie de las parcelas lucrativas de ese ámbito por su coeficiente de edificabilidad.

2.- El cálculo del aprovechamiento de un ámbito requiere de su homogenización a través, al menos, de un coeficiente que pondere los distintos usos y tipologías considerados.

Pues bien, partiendo de lo anterior, resulta que del informe de parte elaborado por el perito Sr Virgilio se ponen de manifiesto varios errores de cálculo del incremento de aprovechamiento de la unidad de dotación que nos ocupa, en concreto, un error en el momento de calcular el aprovechamiento de la ordenación asignada a la actuación de dotación, y, un error al calcular el aprovechamiento asignado al ámbito en el planeamiento anteriormente vigente. Ambos errores de cálculo precisados en el informe pericial de parte fueron asumidos y tomados en consideración por la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017), motivo por el que por coherencia interna de nuestras propias resoluciones, también asumiremos en la presente sentencia. Veamos tales errores;

A) A estos efectos, el informe pericial de parte establece '.en el momento de homogenizar los aprovechamientos establecidos en el propio P.G.O. para la A.D.-1.1.4, yerra el planificador al asignar un coeficiente de 1,35 a la superficie edificable de uso comercial y de equipamiento.

En efecto, como ya hemos visto, el P.G.O. regula por una parte el coeficiente de uso y por la otra el de tipología. A las edificaciones previstas en la A.D.-1.1.4 les corresponde el coeficiente correspondiente a la edificación abierta con 3 plantas de altura, es decir, 1,05.

Por su parte, existen 3 usos lucrativos en el ámbito: residencial colectivo, comercial en planta baja y equipamiento. De conformidad con la tabla anteriormente copiada al uso residencial le corresponde el coeficiente 1, al comercial en planta baja le corresponde un 1,15, exactamente igual que al equipamiento genérico (que es como debemos considerar al equipamiento comercial considerado en la actuación).

A pesar de lo anterior, el P.G.O. sin explicación ni motivo alguno ha asignado a los usos comerciales y de equipamiento un coeficiente de 1,35, incrementado de ese modo de manera artificial el aprovechamiento de la Actuación.' (Folios 30 y siguientes del informe)

Así, el instrumento de ordenación recurrido, en el momento de asignar, en la AD 1.1.4, a la superficie construible de uso comercial/equipamiento un coeficiente le ha asignado un 1,35, tal y como consta en el extracto de su correspondiente ficha.

Sin embargo, y siguiendo el citado informe del perito Sr. Virgilio, esta superficie construible de uso comercial/equipamiento debió de ponderarse con un coeficiente de 1,21, resultado de multiplicar el coeficiente de tipología 1,05 (edificación abierta 3 plantas) por el coeficiente de uso comercial en planta baja que es de 1,15, como consta en las tablas obtenidas de la memoria de ordenación y que aparecen reproducidas en el recurso (Folio 24 de la demanda).

Y, como concluye la recurrente, la consecuencia de este error es que el aprovechamiento de la AD 1.1.4 es realmente inferior al afirmado por su correspondiente ficha, tal y como razona el informe de la pericia arquitectónica del Sr. Virgilio: 'A pesar de lo anterior, el P.G.O. sin explicación ni motivo alguno ha asignado a los usos comerciales y de equipamiento un coeficiente de 1,35, incrementado de ese modo de manera artificial el aprovechamiento de la Actuación. Partiendo de los datos de la ficha, pero corrigiendo el coeficiente de ponderación de estos dos usos, que debe ser 1,21 (1,05 de tipología abierta 3 plantas x 1.15 uso comercial en edificio residencial) se obtiene el aprovechamiento del ámbito' (v. cuadro al folio 31 del informe)

Tal cuadro, según resume esta Sala a los efectos de concretar los errores del cálculo por parte del instrumento de ordenación impugnado, refleja un total de aprovechamiento (ua: unidades de aprovechamiento) de 11.028,99, derivado de que los coeficientes de ponderación de la edificabilidad destinada a uso comercial deben ser de 1,2075.

Y continúa el informe, asumido por la Sala, indicando que: 'Es decir, que la Actuación de Dotación tiene verdaderamente 11.028,98 ua y no las 11.353,22 especificadas en la ficha. La diferencia asciende a 324,24 ua. Si multiplicamos esta cantidad de aprovechamiento homogenizado por el valor de la ua (especificado en el estudio de mercado que justifica los coeficientes, es decir, 398,98 €/ua) se concluye que esta diferencia de aprovechamiento tiene un valor en el mercado de 129.364,42 €.'

B) En cuanto al error de cálculo del aprovechamiento asignado para la misma zona en el planeamiento anteriormente vigente, el informe de parte establece 'Por su parte, comete otra incorrección el planeamiento cuando no homogeniza la edificabilidad lucrativa de la ordenación previa establecida en la modificación puntual aprobada en 1997. Y ello, a pesar de que aquella ordenación no fuera pormenorizada ya que el uso característico del ámbito parece evidente que debe ser residencial colectivo en edificación abierta (coeficiente 1,05 según el PGO vigente) y además es posible prever que esa ordenación pormenorizada permitiría el comercial en planta baja como en el resto de esta zona del municipio. Lo que desde luego no es correcto comparar, como hace el P.G.O. vigente, un aprovechamiento homogenizado de la nueva ordenación con una edificabilidad lucrativa sin homogenizar ya que la comparación no se refiere a las mismas unidades métricas. El hecho de que el P.G.O. vigente ha comparado el aprovechamiento homogenizado de la A.D.-1.1.4 con una edificabilidad sin homogenizar en el planeamiento previo se infiere claramente del hecho de que lo el P.G.O. vigente denomina 'Edificabilidad lucrativa según anterior P.G.O.' y 'Aprovechamiento según anterior P.G.O.U' tengan el mismo importe nominal de 5.090,55 m2 de techo.

Es decir, de la diferencia que realiza la ficha entre Edificabilidad y Aprovechamiento del anterior P.G.O. cabría suponer que se ha calculado el aprovechamiento según la anterior ordenación, debidamente homogenizado. Sin embargo, la realidad es que no ha sido homogenizado porque edificabilidad y aprovechamiento son idénticos y la tipología resultante de la anterior ordenación (edificación abierta en 3 plantas) no se corresponde con la tipología característica del nuevo P.G.O. (edificación cerrada de 3 plantas). Para homogenizar el aprovechamiento de la anterior ordenación es necesario realizar un ejercicio teórico de cuál sería la ordenación pormenorizada del ámbito teniendo en cuenta la ordenanza mayoritaria del entorno. De este ejercicio concluimos que 1/3 parte de la edificabilidad lucrativa se destinaría a uso comercial y el resto a residencial colectivo, todo ello en edificación abierta. Este es el resultado de aplicar la ordenanza mayoritaria del ámbito a la concreta tipología edificatoria que se definía en aquella modificación puntual del PGO de Puerto del Rosario aprobada en 1997' (Folio 31 y siguientes del informe).

Así, cabe concluir, de igual manera que hizo la sentencia de 10 de diciembre de 2020 (POR 42/2017) que la consecuencia de los errores que hemos explicado determinan que los actos recurridos han incurrido en causa de nulidad en el momento de cuantificar el incremento del aprovechamiento de la AD 1.1.4 por vulnerar el artículo 60 TRLOTENC, en los términos técnicos indicados en la pericia del siguiente modo: 'Si restamos al aprovechamiento homogenizado de la actuación correctamente calculado (recordemos 11.028,98 ua) el aprovechamiento homogenizado del anterior planeamiento (5.612,33 ua) se concluye que el incremento de aprovechamiento generado en la actuación de dotación (incorrectamente calculado, como ya hemos explicado) asciende verdaderamente a 5.416,65 ua y no a 6.262,67 ua como afirma la ficha de la A.D.1.1.4 del P.G.O. vigente. La principal consecuencia de este error es que esa ficha exige una cesión en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías de 626,27 ua (10% x 6.262,67 ua) cuando de conformidad con nuestros cálculos sólo podría exigir 541,66 ua (5.416,65 ua x 10%), lo que arroja una diferencia de 86,61 ua.

Si multiplicamos esta cantidad por el valor de cada ua (398,98 €/ua según el estudio de mercado contenido en el propio PGO) se concluye este error genera un detrimento patrimonial para los propietarios de la A.D.-1.1.4 de 33.756,85 €.' (Folios 32 y 33 del informe pericial).

Por todo ello, procede acordar la anulación los actos recurridos en atención a los errores cometidos al cuantificar el incremento de aprovechamiento generado en el ámbito al vulnerarse el principio de justa distribución de beneficios y cargas, y, acoger las infracciones denunciadas debiendo el instrumento de ordenación impugnado ser parcialmente anulado en lo que respecta a la AD 1.1.4 para que se corrijan los errores indicados".

Sobre la ausencia de motivación. Arbitrariedad. Racionalidad.

Alega la parte actora ausencia de motivación que justifique la procedencia de la actuación de dotación litigiosa así como el vacío de la ordenanza rectora específica. Asimismo, alega la ausencia de racionalidad y lógica en la determinación del planeamiento.

Pues bien, comenzando por esta última alegación, ya nos hemos manifestado en el apartado anterior relativo a la vulneración del principio de que distribución en relación ala cuantificación del incremento de aprovechamiento y los errores que hemos que se han cometido en cuanto al mismo.

Por otro lado, en cuanto a la falta de motivación, debemos remitirnos al primer apartado del presente fundamento jurídico en el que hemos hecho específica referencia a la fundamentación de la AD, debiendo entenderse que dicha motivación cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente, cuestión distinta es que la parte actora no comparta dicha fundamentación.

Por último, en cuanto a la alegación relativa al vacío de la ordenanza rectora específica, debemos analizar si el nivel de concreción de la ordenanza permite definir el régimen jurídico de la propiedad. El Plan General concede a la AD la norma zonal Ab3 'edificación en manzana cerrada III' en relación a la cual se establece 'es un subtipo de la norma zonal A con las siguientes diferencias', siendo aplicables el resto de los parámetros de la norma zonal A, por lo que se deduce que comparte los parámetros generales de dicha norma zonal, sin perjuicio de las condiciones particulares del ámbito contenidos en la norma zonal AB, de lo que se deduce que se establece un nivel de definición suficiente para definir el régimen jurídico de la propiedad.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas.

Fallo

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el presente procedimiento recurso interpuesto por las mercantiles Covirape, SL, Arbitramar, SL, Alimentaria Antonio Soto, SL, Inmomajo, SL, Maxokade, SL, Inmosur Gestión, SL, Don Juan Luis, Don Carlos Jesús, Don Pedro Miguel, Don Pablo Jesús, Doña Fátima y Don Adriano, representados por la procuradora Doña Elena Henríquez Guimerá y asistidos por el letrado Don Felipe Jesús Charlen Cabrera, contra los Acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de mayo de 2015, 28 de diciembre de 2016, y, 6 de octubre de 2016 de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Puerto del Rosario, en su adaptación al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, y, a las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, aprobadas por Ley 19/2003, en lo relativo a la Actuación de Dotación 1.1.4 'la Cornisa Norte', única y exclusivamente en la cuestión relativa a la cuantificación del incremento de aprovechamiento en los términos detallados en el fundamento jurídico quinto, a los efectos de la corrección de los errores señalados, confirmando las resoluciones indicadas en los demás aspectos y desestimando la demanda en el resto de sus pretensiones.

2.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Don Oscar Bosch Benítez, Doña Mª Mercedes Martín Olivera, Doña Lucía Débora Padilla Ramos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, Doña Lucía Débora Padilla Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.