Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2019/0021688
Recurso de Apelación 919/2020
Recurrente: D. Octavio
PROCURADOR Dña. CRISTINA ALVAREZ PEREZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 371/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid a 7 de mayo de 2021.
VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 919/2020ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el letrado don Isidro Mora del Rioen nombre y representación de don Octavio, posteriormente representado por la procuradora doña Cristina Álvarez Pérez,contra la Sentencia, de fecha 1 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 387/2019, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquel interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Madrid, de 5 de junio de 2019 en el expediente sancionador NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 31 de julio de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 541/2019, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:
'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo instado por el letrado don Isidro Mora del Rio en nombre y representación de DON Octavio debo declarar y declaro ajustada a Derecho la resolución dictada por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID con fecha 5 de junio de 2019 en el expediente sancionador NUM000 por la que acuerda imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al mismo por un tiempo de tres años siendo ello extensivo a los países del territorio Schengen, por comisión de la infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; las costas de este proceso se imponen a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento .'
SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Octavio, representado por la procuradora doña Cristina Álvarez Pérez y asistido por el letrado don Isidro Mora del Rio, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.
Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.
TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 5 de mayo de 2021.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por don Octavio, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 1 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 387/19, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de junio de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.
Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y se declare la nulidad de la resolución recurrida.
En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas; que de la documentación aportada acredita su convivencia familiar con doña Sonia y que dispone de medios de vida suficientes para ganarse la vida honradamente que le permite enviar dinero a Honduras para ayudar económicamente al hijo de su pareja; que tiene arraigo en España donde lleva trabajando en el sector de la construcción más de dos años desde que accedió al territorio Schengen el día 23 de noviembre 2017 por el aeropuerto de Royssi en París y que está a la espera de que le ofrezcan contrato de trabajo para regularizar su situación; que en la actualidad cobra la cantidad de 800 o 900 € mensuales que destina al mantenimiento de su familia; que está intentando obtener el permiso de residencia; que se ha infringido el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción, que no se ha motivado; que únicamente concurre una situación de estancia irregular; que carece de antecedentes policiales; que se debería haber impuesto una sanción de multa si considera que ha infringido la ley de extranjería.
La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho.
SEGUNDO.-La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto contra la resolución que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional concluyendo que no concurren ninguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CEE del Parlamento y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, que aconsejarían anular la orden de expulsión impugnada, y pone de manifiesto que no nos encontramos ante un supuesto de excepción a los que se refieren los artículos 5 y 6 de la citada Directiva.
En sus fundamentos de derecho la sentencia apelada realiza las siguientes consideraciones:
Frente a la resolución sancionadora se interpone el presente recurso contencioso administrativo en la demanda se relata que tiene arraigo en España donde lleva trabajando en el sector de la construcción durante más de dos años, en espera de una oferta de contrato, percibiendo entre 800 y 900 euros mensuales. Que reside con su madre y con su pareja sentimental, quien está en situación regular en España; que el recurrente efectúa envíos regulares a Honduras para mantener al hijo de su pareja sentimental llamado Artemio a través de su abuelo don Baldomero. Que el menor se sustenta de lo que el recurrente envía expulsarle de España conllevaría el desarraigo familiar. Adjunto acompaña el acta del nacimiento del menor Artemio nacido en San Pedro Sula (Honduras) el día NUM001 de 2008 y tres remesas de dinero de enero, febrero y marzo de 2019 (tras incoarse el expediente sancionador). Invocándose la falta de proporcionalidad dado su arraigo.
...
Conforme a lo expuesto y así se dejó constancia en la sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2017 no cabe imponer una sanción de multa por la comisión de la infracción de estancia irregular; cabe sí no decretar la orden de expulsión (el retorno) si concurren las circunstancias expuestas anteriormente, en el caso de la parte recurrente, invoca la vida familiar. Pero el recurrente solo acredita que accedió a territorio Schengen el día 23 de noviembre de 2017 por el aeropuerto de Roissy, figurando empadronado en Madrid en fecha 17 de abril de 2018. Aporta un volante individual. Manifiesta, pero no acredita, que reside en compañía de su madre, ningún documento de los aportados es relativo a este extremo ignoramos la identidad de su progenitora y si la misma reside en España. Manifiesta que mantiene relación sentimental con doña Sonia quien reside conforme a su tarjeta en la CALLE000 núm. NUM002. Tarjeta de familiar de ciudadano de la UE y que se la proporciona persona identificada por su DNI. No existe pues acreditación de la convivencia entre el recurrente y su madre; pero tampoco entre el recurrente y doña Sonia, no consta que ambos hayan constituido una unidad de vida en común. El recurrente noduda en reconocer que ha trabajado en el sector de la construcción desde que llegó a España, y que ello le reporta remuneración pudiendo atender al sostenimiento del hijo de su pareja que reside en Honduras como acredita con las tres remesas de dinero enviado a través de la persona de su abuelo. Lo que el recurrente reconoce, como fuente de sus ingresos, constituye infracción administrativa no pudiendo desempeñar trabajo quien carca en España de la preceptiva autorización para ello, lo que es una nota más de antijuridicidad en su comportamiento.
Estos datos que se nos aportan no configuran el arraigo familiar que impone la Directiva y así el TSJ de la Comunidad Valenciana (Contencioso), sec. 5ª, en su sentencia de fecha 20-12-2017, nº 1199/2017, rec. 485/2017; y su sección 4ª en sentencia de fecha 8-7-2020 nos dice 'el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( STS de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999). El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce. Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal'. Es difícil apreciar arraigo familiar con la mera aportación del empadronamiento y constando la falta de recursos de la recurrente acreditar también la dependencia económica, sin que se haya aportado ningún indicio de ello.
Por todo lo expuesto, examinada la documentación aportada, no existiendo indicio alguno de convivencia familiar, ni con respecto a su madre, ni con respecto a doña Sonia no nos encontramos en definitiva ante la concurrencia de un supuesto de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva, por lo que la resolución impugnada debe declararse ajustada a Derecho ya que solo resta acordar el retorno.'
TERCERO.-En referencia al fondo del asunto procede recordar que la sanción de expulsión ha sido impuesta al apelante al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'
Razona la sentencia apelada que al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.
En respuesta a la cuestión relativa a la sanción procedente y su proporcionalidad, la citada Sentencia de 23 de abril de 2015 (apartados 30 a 40), contiene las siguientes consideraciones:
'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Dimas se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.
33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).
34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).
35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .
36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.
37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.
39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.
Debemos traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal):
'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.
Por otra parte, en la Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.
Por ello no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.
El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación 1713/2018, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones:
'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:
'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.
SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:
1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270).
2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386).
3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387).
4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250).
5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213).
6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479).
7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813).
8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811).
9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715).
10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713).
11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709).
12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712).
13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711).
14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).
15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).
Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:
A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).
B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).
C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).
SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM003 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).
La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.
En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'
CUARTO.-La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, de 8 de octubre de 2020 (ECLI: EU:C:2020:807), en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
Recientemente el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 17 de marzo de 2021, en el recurso de casación número 2870/2020, en la que se da respuesta a la cuestión que suscita interés casacional objetivo, planteada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la citada sentencia del TJUE 2020/807.
En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la consistente en determinar si, conforme la interpretación por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los uno artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Al efecto se declara en la sentencia del Tribunal Supremo que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique -ello comporta el juicio de proporcionalidad- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.
El juicio de proporcionalidad, que ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, ha de realizarse en cada caso y de manera individualizada, y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.
No obstante, también expresa la reciente sentencia de 17 de marzo de 2021 que, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.
La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021 en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, in ine, se pronuncia sobre la cuestión de interés suscitada y declara que ha de entenderse:
'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'
En la parte dispositiva de la sentencia de 17 de marzo de 2021 el Tribunal Supremo estima el 'recurso de apelación interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 26 de los de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017 , impugnando la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM004), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ; resolución que se anula por no estar ajustada al ordenamiento jurídico.'
Como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión el Tribunal Supremo ha considerado aprovechables sus anteriores pronunciamientos previos a la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando a título de ejemplo los siguientes:
- Encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).
- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).
- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).
- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.
- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:
- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.
- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.
- La existencia de una prohibición de entrada anterior.
- Carencia de domicilio y de documentación.
- Incumplimiento de una salida obligatoria.
- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
QUINTO.- Habrá de valorarse, en consecuencia cuáles son las circunstancias que concurren en el presente caso y que puedan ser valoradas al efecto de determinar la proporcionalidad de la expulsión y si concurre alguno de los criterios sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.
En el supuesto de autos, la sentencia apelada, como hemos puesto de manifiesto más arriba, ha valorado las circunstancias del recurrente considerando que las alegadas y acreditadas no permiten estimar que concurra en él una situación de vida familiar, poniendo de manifiesto que aportó un volante individual de empadronamiento, que no acredita que viva con su madre habida cuenta de que se ignora la identidad de su progenitora y si reside en España; y, en cuanto a la relación sentimental que dice mantiene considera la sentencia apelada que tampoco está acreditada la convivencia ni que el recurrente haya constituido con doña Sonia una unidad de vida en común. En cuanto a las remesas de dinero que ha enviado a Honduras, según afirma, al hijo de su pareja, a través de su abuelo, únicamente acredita tres remesas de dinero. También pone de manifiesto que carecer de permiso de residencia y de trabajo añade una nota de antijuridicidad a su comportamiento en tanto afirma que trabaja en el sector de la construcción. Por todo ello concluye que la actividad probatoria desplegada no ha acreditado que concurra en el recurrente en una situación de arraigo en los términos exigidos por la Directiva de aplicación y procede declarar ajustada a Derecho la resolución impugnada.
En esta instancia jurisdiccional el recurrente reitera en su recurso de apelación sus circunstancias bajo la afirmación de que las mismas no han sido correctamente valoradas. Sin embargo se limita a reiterar, sin efectivamente contradecir mediante argumentos y acreditación, que realmente la motivación contenida en la sentencia apelada sea incorrecta por irrazonable o ilógica, o por no estar sustentada en los medios probatorios adecuados. Sin embargo, lo que podemos valorar según lo alegado y probado por el recurrente no son otras circunstancias que las tenidas en cuenta la sentencia apelada, y, así, lo único que consta es un empadronamiento individual del recurrente, el cual no permite estimar acreditada la situación de convivir con una pareja de hecho con otra ciudadana, doña Sonia, cuya copia del NIE ha aportado. No acredita la realidad de la pareja de hecho que afirma tiene constituida con dicha persona, con la cual no acredita la convivencia. Tampoco acredita la relación de parentesco con la que afirma que es su madre respecto de quién, como bien expresa la sentencia apelada, no consta la relación de filiación ni tampoco que viva en España. Por último, y en cuanto los envíos de dinero, únicamente ha aportado acreditación de tres envíos de dinero, que no sirven para acreditar la relación de pareja que dice tiene con la madre del niño a quien manifiesta envía el dinero, que vive en Honduras, y al que afirma le remite los medios económicos para su sustento a través de su abuelo, ?don Baldomero.
No podemos afirmar, en consecuencia, que a través de esos datos indiciarios se haya acreditado en la realidad de sus afirmaciones en cuanto a su arraigo familiar (con su madre) o sentimental con una pareja que no está formalmente constituida y con la cual tampoco acredita convivencia alguna.
Por ello no cabe concluir que la valoración realizada en sentencia apelada no sea correcta en el sentido de que no haya apreciado adecuadamente la concurrencia de las circunstancias que permitan excluir la posibilidad de expulsión del territorio nacional de acuerdo con la Directiva 2008/115/CE.
No obstante, consideramos que el recurso de apelación debe de ser estimado en aplicación de los criterios que se derivan de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, en aplicación del principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta la ausencia de datos negativos o desfavorables que se pudieran predicar de las circunstancias del apelante, además de la reconocida situación de estar en una situación de un residencia irregular.
En este sentido, se ha de tener a colación que la resolución recurrida expresó en su fundamentación jurídica que el aquí apelante no tenía pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia y que tampoco había acreditado a lo largo del expediente administrativo arraigo en España. No cita dicha resolución dato negativo alguno que concurra en el interesado que pueda ser valorado ahora para determinar la proporcionalidad de la expulsión acordada. Afirma el apelante que consta la fecha de su llegada al territorio Schengen el día 23 de noviembre 2017 por el aeropuerto de Royssi en París como ocredita través de la copia del pasaporte por el aportada. Y, efectivamente, así constan que la copia por él aportada que acredita su llegada el citado día 23 de noviembre de 2017.
Por tanto, procede la estimación del recurso de apelación que venimos analizando así como el recurso contencioso-administrativo interpuesto don Octavio, nacional de Colombia, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de junio de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que se anula.
SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que no procede la imposición de las costas haber sido estimado el recurso, ni tampoco la realizada en la instancia
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;
Fallo
1.- Que debemos estimar el recurso de apelación número 919/2020interpuesto por la procuradora doña Cristina Álvarez Pérezen representación de don Octavio, nacional de Colombia, contra la sentencia de 1 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 387/19, que se revoca.
2.- Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora doña Cristina Álvarez Pérezen representación de don Octavio, contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 5 de junio de 2019, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que se anula.
3.- Sin costas en ninguna de las instancias.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0919-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0919-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
. Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
