Sentencia Administrativo Nº 372/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 581/2007 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

ROLLO APELACIÓN NUM. 2/581/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

En la Ciudad de Valencia, a 23 de marzo de 2009.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Ferrando Marzal, Presidente, D. Miguel Soler Margarit y D. Lorenzo Cotino Hueso, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUMERO 372 /2009

En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 2/581/2007, en el que han sido partes, como apelante la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, representada por el Letrado de la Generalitat y, como apelado, D. Juan , representad o por D. Desamparados Rivera Auñón.

y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Lorenzo Cotino Hueso.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso Administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Valencia en el procedimiento abreviado 414/06, recayó sentencia en cuya parte dispositiva se dice:

"Estimo el recurso interpuesto por D. Juan contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación previa interpuesta el 14.7.2007 ante la Consellería de Sanitat, reconociendo la situación jurídica individualizada que su solicitud ha sido estimada por silencio Administrativo positivo y ello sin pronunciamiento en costas".

SEGUNDO-. Contra esta resolución se interpuso por la representación de la parte recurrida en tiempo y forma, recurso de apelación , que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló su oposición.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 12 de noviembre de 2007 se elevan los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2009 , en cuya sesión tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se impugna la Sentencia 328/07, de 13 de septiembre, del juzgado de lo contencioso-administrativo de Valencia nº 2, que estimó el recurso interpuesto contra la desestimación presunta por silencio Administrativo de la reclamación previa interpuesta en fecha 19.5.2005 ante la Consellería de Sanitat.

La entonces demandante y ahora apelante pretendía la estimación por silencio Administrativo positivo, al haber transcurrido tres meses desde la presentación de la solicitud de la reclamación salarial correspondiente al complemento específico B , sin Resolución expresa alguna. Entendía la parte y erróneamente la Sentencia apelada, que era aplicable el artículo 43, apartados 2 y 3 de la Ley 30/1992 (silencio positivo) entienden que media silencio positivo por cuanto la Ley valenciana 9/2001 que regula respecto de la Consellería de Sanidad el silencio conlleva silencio positivo para las reclamaciones que no sean la de la compatibilidad u otros supuestos de los mencionados , que no incluyen la reclamación de asignación de complemento.

Es menester señalar que tal alegación no se formuló en el escrito de demanda sino en el acto del juicio oral y que razonablemente entiende la sentencia apelada que no se trata de una pretensión nueva, sino de un fundamento nuevo de su pretensión , cual es el silencio positivo. Admitiendo el razonamiento de la Sentencia por cuanto a esta cuestión formal, procede, no obstante , estimar la alegación de la Administración apelante frente a esta consideración del silencio positivo.

Como en otras Sentencias venimos reiterando:

"Segundo. El artículo 43.2 LRJAPyPAC establece que "los interesados podrán entender estimadas por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario"; la correcta interpretación del alcance de este precepto viene dada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28/febrero/2007 (rec. 302/2004 ), que afirma:

"La tesis de la Sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver , debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio Administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración , tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo , cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos Superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC, en cambio , no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de Derechos preexistentes), pero también el tercero , "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae Resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento Administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la administración General del estado, indicando, entre otras cosas , el plazo para su Resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales, y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo , pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver , advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos , así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento".

Pero es que además, existe norma de rango legal expresa que atribuye efectos desestimatorios al silencio en este tipo de pretensiones de índole retributiva; así, la Ley 9/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana , dispone en su Anexo, que el efecto del silencio con relación a aquellas "Solicitudes de reconocimiento o revisión de Derechos relacionados con la carrera administrativa y retribuciones del personal al servicio de la Administración", será desestimatorio por transcurso de 3 meses. Esta previsión viene referida a la LFPV, de aplicación al personal estatutario tanto por la expresa remisión de supletoriedad que en su art. 1.2 se hace al personal sanitario, como por la equiparación del personal estatutario con el sujeto al régimen funcionarial (art.2 ), que realiza el Estatuto Marco (Ley 55/2003 ).

En todo caso, este Tribunal ha venido entendiendo (Sentencia de fecha 24/julio/2008, recaída en el rollo de apelación num. 642/07, o de 10/diciembre/2008 , en apelacion num. 513/08 ) que el silencio positivo no opera ante pretensiones como la que aquí abordamos, "... desde la perspectiva del Derecho material, el que trae causa del reiterado criterio jurisprudencial que impide que pueda adquirirse por silencio aquello que por ley no puede concederse (por todas, ST.S.J.. Madrid, num. 1719/05, de 7 /diciembre)."

De este modo, cabe revocar la Sentencia apelada al respecto por cuanto no procede estimar silencio Administrativo positivo.

SEGUNDO.- Asimismo, ya atendiendo al fondo, la parte actora ha prEstado servicios como facultativo , sin tener los puestos en propiedad y sin haber optado por la dedicación exclusiva, puesto que lo único que consta en los nombramientos es su incompatibilidad , no exclusividad.

Y cabe recordar que la Ley 11/2000, de 28 de diciembre , de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalidad Valenciana dispone en su artículo 55. 4º de forma expresa para el caso presente que .

"4. El personal médico que ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad, cualquiera que sea el sistema de provisión del mismo, tendrá asignado el complemento específico C, excepto en el caso que no exista este complemento específico para esa categoría profesional, especialidad o actividad."

No corresponde a este Tribunal juzgar la oportunidad técnica o de política retributiva o de personal de la norma, la ley es clara y aplicable , el tenor literal de la misma es poco discutible cuando determina sin género de dudas que al personal médico que no ocupe la plaza en propiedad le corresponderá el complemento específico C, y una vez asignado éste, no se podrá optar a la percepción del complemento específico B.

El Tribunal Supremo (Sala 4ª), en recurso para unificación de doctrina, dictó Sentencia de fecha 20/Junio/2006, citada por la Sentencia de instancia, en la que, a los efectos que aquí se debaten, afirma:

"Tercero.- El recurrente en casación unificadora sostiene que se ha producido una infracción legal en la Sentencia recurrida , al interpretar erróneamente el artículo 55 de la Ley 11/2000, al considerar la Sala de lo Social que tras la entrada en vigor de dicha Ley el actor ya no tiene Derecho a percibir el complemento B, pese a ser el complemento que debía venir percibiendo con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, y continuar percibiendo después , por trabajar bajo el régimen de exclusividad y no haber renunciado al mismo. Argumenta en favor de esta tesis que el complemento específico B retribuye , además de las circunstancias del puesto de trabajo mencionadas para el complemento A, la dedicación exclusiva a la sanidad pública, renunciando a cualquier otra actividad pública o privada, en los términos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, siendo su jornada indistinta de mañana o tarde. Dado que la Sentencia recurrida , al confirmar la de instancia , reconoció al demandante el Derecho a percibir diferencias entre lo abonado hasta el 31 de diciembre de 2000 por el complemento C, con lo que hubiera correspondido aplicando el complemento B , la cuestión que debemos resolver se limita al reconocimiento o negativa del Derecho que se reclama en la demanda a seguir percibiendo el complemento B a partir de la fecha antes indicada, puesto que para el tramo temporal anterior ya quedó satisfecha la pretensión del demandante, al no articular la parte demandada recurso de casación para la unificación de doctrina contra la Sentencia que resolvió el recurso de suplicación, aspecto sobre el que no se va a pronunciar la Sala, en atención al carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina ...

Quinto.- Llegados a este punto puede afirmarse ya que la doctrina correcta es la que luce en la Sentencia recurrida al denegar al actor el Derecho a percibir el complemento específico B a partir del 1 de enero de 2001. El canon hermenéutico de la literalidad de las normas a que remite el artículo 3 del Código civil, autoriza esta conclusión; bastaría para ello con la regla que incorpora el artículo 55.4 de la Ley de la Generalidad Valenciana 11/2000, para zanjar la controversia, en cuando dispone que el personal médico que ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad, tendrá asignado el complemento específico C , y esta es justamente la situación del recurrente, que carece de plaza en propiedad"

Pese al criterio de la Juzgadora de instancia, lo cierto es que resulta plenamente aplicable en criterio de la referida Sentencia dictada en unificación de doctrina, pues es indudable que el puesto actual del recurrente, de Jefe de sección del Servicio de Documentación Clínica y Admisión, no lo ocupa en propiedad, sino mediante nombramiento provisional, y es precisamente el Derecho a percibir el complemento B durante el tiempo que desempeña ese puesto lo que se discute en esta litis , al igual que sucedía en la mentada Sentencia del Tribunal Supremo, resolviendo el citado Tribunal mediante una aplicación estricta de la literalidad del precepto (art. 55.4 ), que excluye la percepción del complemento B, y reconoce la del C, en tanto el facultativo ocupe un puesto de trabajo sin tenerlo en propiedad , cualquiera que sea el sistema de provisión del mismo".

Ello lleva a que se estime la presente apelación, revocando la Sentencia apelada que habría de haber desestimado el recurso planteado.

TERCERO-. Estimándose el recurso de apelación planteado por las razones expuestas, no procede la imposición de las costas (art. 139 L.J.C.A. ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación contra Sentencia 328/07, de 13 de septiembre, del juzgado de lo contencioso-administrativo de Valencia nº 2, que estimó el recurso interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación previa interpuesta en fecha 19.5.2005 ante la Consellería de Sanitat, siendo que procede:

1º revocar la Sentencia apelada por no ser conforme a Derecho

2º desestimar el recurso contencioso planteado ante el Juzgador de instancia

3º no hacer expresa imposición de costas a la parte apelante.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico.