Sentencia Administrativo Nº 372/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 170/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a ocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 170/2013, interpuesto por la ciudadana hondureña Doña Sara con NIE NUM000 , representada por el Procurador Don Alejandro Ruiz de Landa y defendida por la letrada Sra. Martínez Perlado, contra la sentencia de 7 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 105/2013, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelante contra la Resolución de 21 de septiembre de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se acuerda la expulsión de Doña Sara con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de 3 años, informando que la prohibición se extiende a los territorios que en la misma resolución se especifican, en virtud de lo previsto en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen .

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm.1 de Segovia en el Procedimiento Abreviado número 105/2013, se dictó sentencia de fecha siete de junio de dos mil trece , por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la ciudadana hondureña Doña Sara contra la resolución de veintiuno de septiembre de dos mil doce dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se acuerda la expulsión de la misma, del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años, prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , por haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la LO 4/2000 .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la parte actora, ahora apelante, mediante escrito de fecha 3 de julio de 2013, que fue admitido en ambos efectos, solicitando que se estime el presente recurso de apelación y se declare no ser conforme a derecho la resolución impugnada y en consecuencia la orden de expulsión del territorio nacional del recurrente sustituyendo la medida de expulsión por la de multa en su cuantía mínima, teniendo en cuenta la capacidad económica de la recurrente.

TERCERO.-De mencionado recurso se dio traslado a la Administración del Estado, hoy parte apelada, formulando escrito de oposición al recurso mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2013, solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día siete de noviembre de dos mil trece,lo que así efectuó.

Siendo ponente la Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Segovia de fecha 21 de septiembre de 2012, se acuerda la expulsión de la ciudadana hondureña Doña Sara del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, por haver incurrido en una conducta constitutiva de infracción del art 53.1 a) de la LO 4/2000 .

Recurrida dicha resolución por la parte actora, hoy apelante, mencionado recurso ha sido desestimado por la sentencia de instancia, la cual tras recoger la jurisprudencia y normativa oportuna, que consideró de aplicación, concluye que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

Frente a la sentencia de instancia se alza ahora la parte apelante.

Que existe un error en la valoración de la prueba, ya que de acuerdo con la causa de expulsión prevista en el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 y lo que se indica en el antecedente cuarto de la resolución de expulsión, frente a lo cual el Juzgador de Instancia ha considerado que el recurso no podía estimarse por cuanto existían elementos negativos, como eran la existencia de un anterior expediente de expulsión y la ausencia de medios lícitos de vida, siendo así que el artículo 55 b) de dicha Ley establece como sanción a imponer la de multa permitiendo la expulsión en atención al principio de proporcionalidad y que de los datos que obran en el expediente y que se recogen en la resolución no consta en modo alguno la existencia de un procedimiento de expulsión anterior, por lo que se ha incurrido en un manifiesto error en la valoración de la prueba, ya que no consta ningún procedimiento de expulsión previo al que es objeto de autos, por lo que no puede ser valorado como elemento negativo, sin que por el contrario hayan sido tenidos en cuenta, ni valorados elementos que si constan acreditados en el recurso contencioso administrativo sobre la justificada existencia de arraigo social y familiar, ya que consta empadronada desde el año 2010 como se acredita con el documento nº10 del acto de la vista.

Carece de antecedentes penales ni policiales, tal y como resulta del documento nº 9 y que se encuentra empadronada desde julio de 2011 con su pareja Evelio quien tiene empleo estable, siendo el mismo ciudadano de la Unión Europea y residente legal en España, teniendo por tanto arraigo familiar, habiéndose desvirtuado los hechos negativos alegados por la Administración, al constar el arraigo social y familiar.

Que se infringe el principio de proporcionalidad. Se produce la vulneración del artículo 10.2 de la constitución , así como la declaración universal de derechos humanos y los tratados internacionales sobre la materia ratificados por España, estableciendo el artículo 39.1 de la Constitución la protección social, económica y jurídica de la familia. Se vulnera el derecho a la vida privada y familiar recogido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el principio de proporcionalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley 30/1992 , por lo que la medida a adoptar en el presente caso es totalmente desproporcionada, tal y como se ha acreditado, dado el arraigo familiar y social en España y existiendo intereses tanto familiares como sociales y económicos que se verían perjudicados si se procediera a la expulsión.

SEGUNDO.-Argumentos todos ellos que son rebatidos por el Abogado del Estado, defendiendo la plena conformidad a derecho de la sentencia apelada, ya que en primer lugar es cierto que la recurrente no había sido previamente sancionada por este mismo tipo de infracción del estancia ilegal, también lo es que la sentencia no fundamenta el fallo de la misma en esa circunstancia sino que se menciona como obiter dicta, siendo lo determinante que la actora entro en España en virtud de una invitación que tenía predeterminada una fecha de permanencia máxima que ha sido incumplida.

Sin que se hayan valorado las circunstancias personales de la actora de forma inadecuada, ya que del resultado de la prueba practicada y del contenido del expediente administrativo no es posible considerar acreditado el arraigo familiar en España que se alega, al no constar como pareja de hecho inscrita en los registros existentes, sin que tampoco coincidan los domicilios que constan en el expediente para la actora y quien dice ser su pareja, domicilio de la actora donde fue imposible practicar la notificación personal durante la tramitación del procedimiento sancionador, por todo lo cual se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Y en orden al examen del presente recurso de apelación conviene reseñar, en primer lugar que dados los términos del citado recurso y como en la presente instancia ya no se cuestiona la conformidad o no a derecho de la notificación de la resolución sancionadora y puesto que en el acto de la vista el Abogado del Estado no planteo la posible inadmisibilidad del recurso, por cuanto podría haberse entendido que se había interpuesto de forma extemporánea, aunque si bien si sostuvo la corrección de la forma en que se había practicado la notificación en el tablón edictal, tal y como consta al folio 30 y 31 del expediente administrativo, ante la diligencia de notificación infructuosa que aparece al folio 29 del mismo, en este momento dados los términos del recurso de apelación solo procede examinar si ha existido el error en la valoración de la prueba que se denuncia y la vulneración del principio de proporcionalidad.

Y así las cosas, planteado en dichos términos el debate del presente recurso de apelación, los motivos de impugnación en la presente instancia, se centran en considerar si concurre o no la vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión y no de multa, tal y como se ha realizado en la resolución impugnada y conviene reseñar que no se discute por la parte apelante la infracción imputada y prevista en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , reformada por las L.O. 8/2000 y 14/2003, sino que la resolución se impugna en cuanto que a la hora de sancionar dicha infracción administrativa la autoridad administrativa ha optado por la sanción de expulsión, es decir que opta por una sanción más grave cuando la sanción principal es la de multa y lo hace la resolución, a juicio de la apelante, en contra del principio de proporcionalidad.

CUARTO.-Y respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad, porque finalmente examinaremos la cuestión atinente en orden al error en la valoración de la prueba que se reprocha a la sentencia de instancia, en orden a la resolución de la presente cuestión es preciso recordar lo que al respecto viene interpretando con reiteración y uniformidad la Jurisprudencia del T.S. en las sentencias de fecha 18.1.2007 dictada en el recurso de casación núm. 8602/2003 , también de fecha 18.1.2007 dictada en el recurso de casación núm. 8735/2003 , de fecha 25.1.2007 dictada en el recurso de casación núm. 7986/2003 y de fecha 9.2.2007, dictada en el recurso de casación núm. 9591/2003 , entre otras muchas; así esta última sentencia resume en los siguientes términos el criterio que al respecto mantiene la Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

"QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna. Tampoco este motivo puede ser aceptado.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'. De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de Don Roman en territorio español. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico. De suerte que obró conforme a Derecho la Sala de Baleares cuando estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la sanción impuesta.'

QUINTO.- A la vista del criterio jurisprudencial expuesto se trata de valorar si la resolución recurrida motiva suficientemente y de forma justificada la elección de la sanción de expulsión, en lugar de la sanción de multa, se trata en definitiva de valorar si la resolución respeta el principio de proporcionalidad al optar por la sanción de expulsión y para verificar dicha valoración, antes hemos de recordar si la resolución recurrida esgrime argumentación jurídica alguna al respecto y de existir, cuál es la misma.

Y efectivamente y como aparece del expediente administrativo, en dicha resolución, al folio 23 del expediente administrativo, se precisa que se entro en España con un visado que fue concedido en virtud de carta de invitación el 10 de diciembre de 2009, debiendo haber salido de España el 7 de marzo del 2010, sin que hubiera solicitado ningún tipo de autorización que legalice su situación y además se precisa en el antecedente cuarto de citada resolución que no constan medios de subsistencia conocidos, que no se ha acreditado arraigo en España.

Frente a ello en vía administrativa la recurrente solo alego que se encontraba empadronada en España desde hacía más de tres años y que cumplía con creces con el requisito para obtener la residencia, aportando certificado de empadronamiento, folios 9 a 11 del expediente, pero no manifestó en modo alguno tener la relación sentimental que ahora invoca, es más en el certificado de empadronamiento que se acompaña con dicho escrito de alegaciones aparece un domicilio distinto al que indico en su declaración inicial y distinto al que consta en el certificado de empadronamiento aportado en el recurso al folio 29 y distinto al que figura en otro certificado de empadronamiento con la misma fecha pero en otro domicilio en el al parecer aparece empadronado más de un año después el ciudadano rumano con quien dice mantener una relación de pareja, pero el cual no ha sido propuesto como testigo para adverar tal circunstancia y resultando curioso que precisamente el domicilio que se invoca como lugar del empadronamiento de la pareja sea el mismo en el que aparece realizado el intento de notificación resultando de la diligencia al efecto realizada, que se trataba de una casa deshabitada.

Además de no haberse invocado ni acreditado ninguna otra circunstancia que pudiese acreditar arraigo social o familiar, como la existencia de otros familiares asistencia a cursos, participación en actividades diversas, no existiendo dato alguno al efecto y sin que pese al tiempo que lleva la recurrente en España haya intentado obtener el permiso de residencia, por lo que el mero hecho de que carezca de antecedentes penales no supone que se haya vulnerado tal principio de proporcionalidad dado que el examen de la prueba documental obrante en autos, lleva a la misma conclusión que a la que se ha llegado en la sentencia de instancia, la cual si bien incurre en error al considerar que ha existido un previo expediente de expulsión, cuando lo que ha existido es el incumplimiento del deber de salida al expirar el período del visado concedido en virtud de carta de invitación, lo cierto es que dicha sentencia se justifica fundamentalmente su Fallo desestimatorio en la inexistencia de arraigo relevante a los efectos de imponer la sanción de multa, como cabe deducir de su lectura.

Y en efecto, como ya se ha señalado, la existencia de una infracción en materia de extranjería, que no ha sido negada en este caso, y la posibilidad legal de que se imponga ante su comisión la sanción de expulsión como sustitutiva de la de multa no constituyen por sí mismo justificación suficiente de la decisión ni, por tanto, exime a la Administración del deber, impuesto por el art. 24.1 CE , de hacer expresas las razones por las que, valorando los criterios establecidos legalmente para la graduación de las sanciones, se opta en el caso concreto por la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Pues bien, la resolución sancionadora impugnada, si contiene la fundamentación indicada a partir de la cual puedan conocerse las razones de la Administración sancionadora por la que resulta procedente la expulsión.

Y como el Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la necesidad de una motivación específica para imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa en distintas sentencias, como la de 30-6-2006, dictada en el recurso 5101/2003 , de la que ha sido Ponente Don Pedro José Yagüe Gil, y en la que se precisa que:

'Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que Dª Marí Jose no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.'

E igualmente ha indicando en la sentencia de 29 de septiembre de 2006 del mismo Ponente y dictada en el recurso de casación 5450/2003 , donde se precisa en su Fundamento de Derecho Sexto que:

'Alega, en fin, el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000 .

Este motivo debe ser estimado.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el presente caso, al folio 9 del expediente administrativo, consta la siguiente diligencia:

'Consultado el archivo de informática de la Dirección General de lo Policía acerca de los posibles antecedentes que pudieran obrar en el misma, a nombre de Damaso , nacido en Santiago de Chile, el NUM001 .50, hijo de Juliana y Juan , le consta, además de la última detención, motivo de la presente Propuesta de expulsión, lo siguiente:

Detenido el 23.10.00 en Madrid.- Por robo/hurto uso de vehículo.

En los Juzgados se le siguen las siguientes causas:

Juzgado de I, nº 22 de Madrid.- Reparto 479074/00 y 36413/01 por robo/hurto uso vehículo de 23.12.00.

Juzgado de I, nº 20 de Madrid.- Reparto 225148/01, de 8.06.01, por hurto'

Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

(En la medida en que esta decisión la contraríe, entiéndase rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestra sentencia de 31 de Enero de 2006, casación 8951/03 ).'

Y en el presente caso no niega la recurrente-apelante que se encuentra en España de forma irregular, sin autorización que le permita continuar residiendo en España, por lo que nos encontramos en el supuesto del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y se ha justificado el acordar la expulsión en lugar de imponer una multa en un plus de motivación que acredite la existencia de unos elementos negativos superiores a la mera estancia ilegal. La resolución administrativa basa esos elementos peyorativos en, fundamentalmente, por el hecho de carecer de medios de subsistencia conocidos y no haber acreditado arraigo alguno en España.

Concurren circunstancias sobradas para que se acuerde la expulsión, pues, bien recoge la sentencia, es absurdo que continúe en España residiendo de forma ilegal mediante el abono de una multa; pues sería perpetuar la situación de ilegalidad del aquí recurrente-apelante. Si la Ley Orgánica 4/2000 establece la posibilidad de que se proceda a la expulsión cuando concurran circunstancias peyorativas, es razón suficiente como para considerar que realmente una de las circunstancias peyorativas es el deber de salir de España una vez expirado el visado y es mantenerse en España sin regularizar la situación, pese al tiempo de residencia en nuestro país, es decir con posteridad a vencimiento del visado. Por tanto concurren circunstancias sobradas para acordar la expulsión y todas las demás circunstancias alegadas de arraigo podrán dar lugar a una proporcionalidad en cuanto a la sanción impuesta o aquel pueda, en su caso, obtener la residencia por aplicación del Real Decreto 240/2007.

Sin que tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por la sentencia en cuanto a que exista una desproporción respecto de la duración de la expulsión acordada (tres años), puesto que se impone la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, cuando la extensión que se puede imponer es de hasta cinco años, conforme al artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000 . Por otra parte, nos encontramos que no consta que tenga medios de vida adecuados, habiendo permanecido en España de forma ilegal desde que entró en el país, por lo que realmente no ha podido obtener un trabajo de forma legal, y no aporta otros medios de vida ni siquiera justifica medios de vida o trabajo de quien dice ser su pareja.

Además, no se puede considerar que tenga realmente un arraigo familiar, por las circunstancias que hemos indicado en cuanto a los distintos domicilios que resultan para la recurrente de las certificaciones de empadronamiento obrantes en autos y donde consten individualmente la recurrente y quien dice ser su pareja sentimental empadronados en el mismo domicilio, pero no es posible considerar suficiente el hecho de que se manifieste que mantienen una relación de afectividad desde hace tiempo, atendiendo a que existen medios documentales para acreditar de forma fehaciente este hecho, como es una unión de hecho o un matrimonio, sin que se pueda alegar como disculpa que no se admita la inscripción de una unión de hecho de porque no tiene residencia legal y sin que ni siquiera se proponga a dicha pareja como testigo al efecto.

El único arraigo que se acredita realmente es haber permanecido en España de forma ilegal, contraviniendo las leyes españolas y contraviniendo el deber de salida por expiración del plazo del visado, sobre lo que nada se dice en el recurso, por lo que no cabe apreciar vulneración alguna del artículo 10.2 de la Constitución , puesto que no se aprecia una posible vulneración de ninguna Declaración Universal de Derechos Humanos ni ningún tratado o acuerdo internacional ratificado por España.

Tampoco se acredita vulneración alguna del artículo 39 de la Constitución , en cuanto que los poderes públicos aseguren la protección social o económica y jurídica de la familia y en cuanto a la vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos , pues en ningún caso se le ha privado de su vida privada y familiar, sino que se le ha exigido que cumpliese con la normativa española y no lo ha hecho, sin que sea suficiente la posible relación sentimental que dicen, no existe otra prueba, mantienen el aquí recurrente y doña Carolina .

La sentencia se ajusta plenamente a la legalidad y se adopta sin vulneración alguna ni de la normativa, ni de la jurisprudencia, ya sea española o de los tribunales europeos e inclusive del tribunal de derechos humanos.

Por lo dicho, procede desestimar este recurso de apelación.

ÚLTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia. Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Desestimar el recurso de apelación núm. 170/2013, interpuesto por la ciudadana hondureña Doña Sara con NIE NUM000 , representada por el Procurador Don Alejandro Ruiz de Landa y defendida por la letrada Sra. Martínez Perlado, contra la sentencia de 7 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 105/2013, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora apelante contra la Resolución de 21 de septiembre de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, por la que se acuerda la expulsión de Doña Sara con prohibición de entrada en territorio español por un periodo de 3 años, informando que la prohibición se extiende a los territorios que en la misma resolución se especifican, en virtud de lo previsto en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen .

Y en virtud de dicha desestimación se confirma íntegramente la sentencia de instancia, y ello con expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.