Sentencia Administrativo Nº 372/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 755/2011 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 755 /11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Pérez Nieto

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº. 372/14

Valencia, catorce de febrero de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 755/11, interpuesto por la mercantil INVERSIONES LORQUINES E ILICITANAS SA, representada por el Procurador Sra. Ventura Ungo y dirigida por el Letrado Sra. Martínez Cerdá, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de marzo de 2011, por la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de enero de 2011, por la que se inadmite la reclamación económico-administrativa número 03/03850/2010 y su acumulada 03/3851/2010 interpuestas respectivamente contra la liquidación provisional de fecha 22 de mayo de 2009 por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, por importe de 3.894,71 euros, y contra el acuerdo de imposición de sanción de fecha 17 de septiembre de 2009 por la comisión de la infracción tributaria leve tipificada en el artículo 191 de la LGT 58/2003, consistente en dejar de ingresar dentro de plazo la deuda tributaria, por importe reducido de 969,18euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 17 de noviembre de 2011, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que dicte 'en su día sentencia por la que estimando el presente recurso declare contraria a Derecho y, en consecuencia anule la resolución administrativa impugnada y entrando a conocer del fondo del asunto declare que la base imponible negativa generada en el ejercicio 2003 y compensada en la autoliquidación del ejercicio 2007 es lícita y se ajusta a Derecho, y todo ello con expresa condena en costas al TEAR de la Comunidad Valenciana.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 27 de enero de 2012, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a Derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración demandada del recurso, con expresa imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Mediante decreto de fecha 30 de enero de 2012 la cuantía del recurso se fijó en 4.863,89 euros.

CUARTO - Habiéndose acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y una vez practicadas las pertinentes, las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, declarándose concluso el procedimiento, señalándose para votación y fallo el día 11 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de enero de 2011, por la que se inadmite la reclamación económico-administrativa número 03/03850/2010 y su acumulada 03/3851/2010 interpuestas respectivamente contra la liquidación provisional de fecha 22 de mayo de 2009 por Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2007, por importe de 3.894,71 euros, y contra el acuerdo de imposición de sanción de fecha 17 de septiembre de 2009 por la comisión de la infracción tributaria leve tipificada en el artículo 191 de la LGT 58/2003, consistente en dejar de ingresar dentro de plazo la deuda tributaria, por importe reducido de 969,18 euros.

La resolución recurrida, partiendo de la regulación prevista en el artículo 112 de la Ley 58/2003 referente a la notificación por comparecencia, señala que en el presente caso la liquidación provisional se notificó mediante publicación en el BOE de fecha 17 de julio de 2009, por lo que produce efectos desde el día siguiente al vencimiento del plazo de 15 días naturales desde la publicación, o lo que es lo mismo, el día 2 de agosto de 2009, que por ser festivo es inhábil, produciéndose el 3 de agosto de 2009, por lo que el plazo previsto en el artículo 235 de la LGT 58/2003 para interponer la reclamación empezaba el día 4 de agosto de 2009 y finalizaba el 3 de septiembre de 2009, con lo que la reclamación interpuesta en fecha 22 de abril de 2010, debe declararse extemporánea. Respecto el acuerdo sancionador, señala que fue publicado en el BOE en fecha 6 de noviembre de 2009, y por tanto, notificado el día 22 de noviembre de 2009, que por ser domingo pasaba a lunes 23, empezando a computar el plazo para interponer la reclamación económico-administrativa en fecha 24 de noviembre de 2009 y terminando en fecha 23 de diciembre de 2009, por lo que siendo que interpuso la reclamación el día 22 de abril de 2010, declara la extemporaneidad de la misma al haberse interpuesto también fuera de plazo.

SEGUNDO.- La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando en síntesis,

-Las notificaciones que constan en los expedientes administrativos relativos al Impuesto de Sociedades 2007 y la sanción, no cumplen los requisitos mínimos exigidos por el artículo 59 de la LRJAP y artículo 112 de la LGT , pues sólo hay un intento de notificación, con el resultado de dirección incorrecta y no dos como señala la ley. La dirección de la mercantil recurrente es correcta y cierta, como lo demuestra la propia Administración cuando notifica el inicio de la actuación inspectora. Ausencia de acreditación de la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Elche.

-La mercantil tuvo conocimiento de la iniciación y prosecución del procedimiento a través de las investigaciones a consecuencia del embargo de Hacienda en la cuenta de la misma que se produjo en fecha 29 de marzo de 2010, presentando la reclamación antes del plazo de un mes.

-En el ejercicio 2003 la mercantil tenía la consideración de Sociedad Patrimonial, por lo que tributaba por el Impuesto sobre Sociedades pero aplicando las normas del IRPF, lo que implica que se dividiese en dos partes diferenciadas, Parte General y Parte Especial, por lo que en el caso de existir bases imponibles negativas en una de estas partes sólo podría compensarse con bases imponibles positivas de la misma parte en ejercicios futuros. Se acredita en el modelo de autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades 2003, que en la Parte General el resultado es menos-12.677,22 euros, y así lo reconoce la Administración en el Acta de Conformidad referente al Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2003, por lo que en el ejercicio 2007, la mercantil, acogiéndose a la disposición transitoria vigésimo segunda del RD Legislativo 4/2004 y a lo dispuesto en el artículo 25 del mismo texto, aplicó correctamente la compensación de la base imponible generada en el ejercicio 2003.

TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que;

-La forma de la notificar realizada por la Administración es plenamente ajustada a Derecho, pues se efectúa en los términos previstos para los supuestos en que conste que el domicilio donde se ha practicado la notificación es desconocido, o lo que es lo mismo, la dirección es incorrecta.

-Aplicando lo dispuesto en el artículo 235 de la LGT y la doctrina de los plazos recogida por el Tribunal Supremo las reclamaciones fueron interpuestas fuera del plazo previsto por la ley.

-Los motivos referentes al fondo del asunto deben ser inadmitidos.

CUARTO .- La primera cuestión que debemos resolver en el presente recurso es si las reclamaciones interpuestas son o no son extemporáneas, para lo que debemos de partir de una serie de hechos no discutidos por las partes, en relación con las notificaciones tanto de la liquidación como de la sanción.

Respecto la liquidación se desprende del expediente, que en fecha 17 de diciembre de 2008 se acuerda la notificación del trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional, que se intenta notificar en el domicilio social de la actora sito en Polígono Industrial Carrus-CL Inca, 72, 003206 Elche, Alicante, en fecha 2 de enero de 2009 con el resultado de 'dirección incorrecta', por lo que se publica en el BOE en fecha 20 de febrero de 2009, produciendo efectos el 8 de marzo de 2009, e iniciándose un procedimiento de comprobación limitada en el que la actora no formuló alegaciones, por lo que se dicta la liquidación provisional en fecha 22 de mayo de 2009, publicándose en el BOE en fecha 17 de julio de 2009.

Respecto el acuerdo sancionador consta que se dicta el acuerdo de iniciación y comunicación del trámite de audiencia de expediente sancionador en fecha 22 de mayo de 2009, y se notifica conjuntamente con la liquidación provisional mediante la publicación en el BOE de fecha 17 de julio de 2009. Que en fecha 17 de septiembre de 2009 se dicta el acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria, y se intenta notificar en el domicilio fiscal ya señalado, en fecha 5 de octubre de 2009, con el mismo resultado de ' dirección incorrecta', por lo que se publica en el BOE de fecha 6 de noviembre de 2009.

Pues bien, partiendo de tales datos, que no son discutidos por las partes, la actora alega que no existe extemporaneidad, pues las notificaciones adolecen de una serie de irregularidades que vician de nulidad los actos impugnados, pues las notificaciones realizadas no cumplen los requisitos de los artículos 59 de la LRJAP y artículo 112 de la LGT , pues sólo hay un intento de notificación en ambos casos y no dos, como requiere la Ley, ya que el artículo 112 de la LGT , permite un solo intento de notificación cuando el destinatario conste como desconocido pero no cuando la opción sea dirección incorrecta. Añade que el término dirección incorrecta es erróneo, pues la propia Administración se personó en el domicilio social para hacerle una comunicación de inicio de actuaciones de comprobación e investigación en fecha 16 de octubre de 2006, encontrando el domicilio.

Señala que no se ha respetado el trámite de alegaciones ni el de notificación de la liquidación ni sanción, al no repetir la notificación en una hora distinta dentro de los tres días siguientes, tal y como señalan las normas citadas, acudiendo directamente a la notificación por comparecencia que es un recurso subsidiario y excepcional.

Alega que no existen incorporados al expediente administrativo certificados del Servicio de Correos del Distrito, firmado por funcionario competente, acreditativo de que se han cumplido todos los requisitos del Reglamento del Servicio de Correos, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 referente a los defectos de las comunicaciones y la indefensión que ello genera al contribuyente, y las sentencias del Tribunal Constitucional 108/1995 y 234/1988 referentes al carácter subsidiario de la comunicación por edictos.

Concluye que ambas notificaciones adolecen de defectos de nulidad causante de indefensión al haberse realizado un solo intento de notificación, siendo que la dirección de la mercantil es correcta y no consta en el expediente la acreditación de la publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Elche.

Llegados a este extremo debemos recordar el contenido del artículo 112.1 de la LGT 58/2003, según redacción dada por la Ley 36/2006 que señala;

'1. Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar.

En este supuesto se citará al interesado o a su representante para ser notificados por comparecencia por medio de anuncios que se publicarán, por una sola vez para cada interesado, en el ''Boletín Oficial del Estado'' o en los Boletines de las Comunidades Autónomas o de las provincias, según la Administración de la que proceda el acto que se pretende notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dicte. La publicación en el Boletín Oficial correspondiente se efectuará los días cinco y veinte de cada mes o, en su caso, el inmediato hábil posterior.

Cada Administración tributaria podrá convenir con el boletín oficial correspondiente a su ámbito territorial de competencias que todos los anuncios a los que se refiere el párrafo anterior, con independencia de cuál sea el ámbito territorial de los órganos de esa Administración que los dicten, se publiquen exclusivamente en dicho boletín oficial. El convenio, que será de aplicación a las citaciones que deban anunciarse a partir de su publicación oficial, podrá contener previsiones sobre recursos, medios adecuados para la práctica de los anuncios y fechas de publicación de los mismos.

Estos anuncios podrán exponerse asimismo en la oficina de la Administración tributaria correspondiente al último domicilio fiscal conocido. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en el extranjero, el anuncio se podrá exponer en el consulado o sección consular de la embajada correspondiente.

La Administración tributaria podrá llevar a cabo los anteriores anuncios mediante el empleo y utilización de medios informáticos, electrónicos y telemáticos en los términos que establezca la normativa tributaria.'

Pues bien, tal y como se desprende del precepto transcrito se requiere que la notificación al interesado en el domicilio fiscal o en el designado por el mismo si se trata de un procedimiento iniciado a su instancia, sea intentada al menos dos veces, salvo en los supuesto en los que conste como desconocido el domicilio, en cuyo caso será suficiente un solo intento, resultando en el presente recurso que el primer y único intento de notificación en el domicilio fiscal de la mercantil, dio como resultado 'dirección incorrecta', y no 'domicilio desconocido', tal y como se hace constar en los acuses de recibo, donde se señaló 'dirección incorrecta' y no la de 'domicilio desconocido', supuestos que son distintos, como ya hemos señalado en diversas ocasiones, por lo que debía haberse practicado un segundo intento de notificación, y todo ello sin perjuicio de que tal y como ha señalado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional de manera reiterada, la notificación edictal tiene un carácter supletorio y excepcional, debiendo agotarse los intentos de notificación personal, por lo que debemos considerar que la notificación edictal es contraria a derecho, lo que determina que la reclamación económico- administrativa fue interpuesta dentro de plazo, debiendo por tanto anularse la resolución del TEAR y entrar a resolver el fondo del asunto.

Así lo ha resuelto esta Sala y Sección en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2013, recurso 1008/2010 , diciendo:

'La notificación cuestionada consta efectuada en la C/ Luis Dicenta 2, un solo intento, habiendo hecho constar como motivo 'dir. Incorrecta', procediendo acto seguido a la publicación en el BOE nº 189. Este motivo debe ser estimado, habiéndose ya pronunciado la Sala recogiendo el criterio de Sª del T. Supremo, en interés de ley de 28-10-2004 : ' Debe estarse con la demandante en que las notificaciones no fueron correctamente efectuadas por cuanto el TS en Sª en Interés de Ley de 28-10-04 precisó que 'cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado y éste no esté presente en el momento de entregarse la notificación, puede hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esa circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se habrá de repetir por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. A estos efectos, art. 59.2 de la LRJAP , la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia al menos de sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.'

QUINTO. - Entrando en el fondo del asunto, sostiene la actora que la liquidación impugnada no resulta conforme a derecho, pues la Administración afirma que el resultado contable ha sido modificado incorrectamente por la aplicación de unas bases imponibles negativas procedentes del ejercicio 2003, basándose en que no se debe tener en cuenta dicha base imponible negativa por existir acta de inspección donde se comprueba que la base imponible en ese ejercicio es positiva.

Frente a ello sostiene la actora que en el ejercicio 2003, la entidad tenía la consideración de Sociedad Patrimonial de las reguladas en los artículo 75 a 77 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades, y el artículo 23.7 de la Ley 40/1998 del IRPF , cuya especialidad era que tributaban por el Impuesto sobre Sociedades pero aplicando para el cálculo de la base imponible y la integración y compensación de rentas, la norma del IRPF, lo que implicaba que la base imponible se divide en dos partes diferencias, la Parte General y la Parte Especial, tributando cada una de ellas por un tipo de gravamen distinto y sin relación, lo que conlleva que en el caso de existir bases imponibles negativas en una de estas partes, únicamente podría compensarse con bases imponibles positivas de la misma parte General o Especial, de los ejercicios futuros, con un plazo máximo de cuatro años, acreditándolo mediante la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2003, donde se hace constar en la Parte General de la base imponible un resultado de -12.677,22 euros, y mediante el acta de conformidad de la Inspección de Hacienda del Estado del Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2003.

Añade que en el ejercicio 2007 la mercantil fue una de las sociedades patrimoniales que pasaron a tributar en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, acogiéndose a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Vigésimo Segunda del RD Legislativo 4/2004 por el que se aprueba el TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que señala que las bases imponibles negativas generadas en periodos impositivos en que haya sido de aplicación el régimen de las sociedades patrimoniales que estuviesen pendientes de compensar al comienzo del periodo impositivo que se inicie a partir de 1 de enero de 2007, podrán ser compensadas en las condiciones y los requisitos establecidos en el artículo 25 del mismo texto, que refiere que las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los periodos impositivos que concluyan en los 15 años inmediatos y sucesivos.

Concluye señalando que la base imponible negativa procedente de la Parte General del ejercicio 2003 no había prescrito en 1 de enero de 2007, por lo que queda demostrado no solo que la compensación de la base imponible generada en el ejercicio 2003 es correcta, sino que podría haberse compensado en cualquier periodo impositivo anterior al ejercicio 2018.

Llegados a este extremo conviene reproducir cual es la motivación de la liquidación impugnada, que señala expresamente:

'-Se han declarado incorrectamente las correcciones al resultado contable derivadas de la compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores aplicadas en esta liquidación establecida en el artículo 25 del texto refundido de la L.I.S ., por lo que se ha modificado la base imponible declarada.

-Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.

-No se tiene en cuenta la base imponible negativa procedente del ejercicio 2003 que se declara, ya que existe acta de inspección en la que se comprueba que la base imponible de este ejercicio es positiva.'

Examinado los documentos incorporados por el actor, es cierto que consta modelo 225 del Impuesto sobre Sociedades periodo 2003, donde declaró una base imponible negativa en Parte General de -12.667,22 euros, así como acta de conformidad de la Administración Tributaria y el actor del Impuesto sobre Sociedades periodo 2003, respecto la comprobación de la procedencia de aplicación del régimen especial de sociedades patrimoniales, donde se concluye que la entidad cumple los requisitos del artículo 75 de la Ley 43/1995 para su consideración de sociedad patrimonial, formulándose propuesta de liquidación con un resultado de deuda a ingresar/ a devolver de 0 euros, conforme con la presentada por la actora en su momento, donde se recoge expresamente una Parte General Base Imponible de -12.677,22 y una Parte Especial de Base Imponible de 346.675,06 euros.

Partiendo de que no constituye objeto del presente recurso el Impuesto sobre Sociedades periodo 2003, sino la liquidación referente al periodo 2007, donde la Administración concluye que no se tiene en cuenta la base imponible negativa del ejercicio 2003, porque existe un acta de inspección en la que se comprueba que la base imponible de ese ejercicio es positiva, el recurso debe ser estimado, pues tal y como consta en el acta de conformidad referente al periodo 2003, resulta una base imponible Parte General negativa de -12.677,22, y una base imponible Parte Especial positiva de 346.675,06 euros, en relación con la sociedad actora a la que se le reconocía la consideración de sociedad patrimonial, lo que implica la aplicación del régimen especial de las sociedades patrimoniales, que tal y como sostiene el actor conforme la normativa invocada y la posterior prevista en los artículos 61 y ss del TR del Impuesto sobre Sociedades aprobado por RD Legislativo 4/2004 y artículo 40 y ss del TR del IRPF aprobado por RD Legislativo 3/2004, determina que deba dividirse la base imponible en dos partes, Parte General y Parte Especial, que se cuantifican conforme lo dispuesto en el IRPF, que refiere la posibilidad de compensación de cada una de las bases que reflejen un resultado negativo, con el resultado positivo de la misma base que se ponga de manifiesto en los cuatro años siguientes, es decir, que de la documentación aportada se desprende que concurre en el ejercicio 2003 una base imponible Parte General negativa, por importe de -12.667,22 euros, lo quedesvirtúa la conclusión alcanzada por la Administración, e implica que deba estimarse el recurso respecto la liquidación impugnada, anulándose la misma, si bien la estimación debe ser parcial, al no poder asumir la pretensión del actor de que se declare que la base imponible negativa generada en el ejercicio 2003 y compensada en la autoliquidación del 2007 es lícita, al exceder del objeto del presente recurso.

La anulación de la liquidación impugnada conlleva la anulación del acuerdo de imposición de sanción.

Por lo expuesto el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado, anulándose la resolución del TEAR así como la liquidación y sanción impugnada.

SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INVERSIONES LORQUINES E ILICITANAS SA contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de enero de 2011, la cual ANULAMOS.

ANULAMOS la liquidación de 22 de mayo de 2009 por Impuesto sobre Sociedades ejercicio 2007, y el acuerdo de imposición de sanción de 17 de septiembre de 2009.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.