Sentencia Administrativo Nº 372/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 27/2013 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario (Ley 1998) nº 27/2013

Partes: ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS

C/ BALSOL 2001, S.A. Y JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACION FORZOSA DE GIRONA

S E N T E N C I A N º 372

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguientes sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 27/2013, interpuesto por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, representado por la Procuradora de los Tribunales ELISABETH HERNANDEZ VILAGRASA y asistido de Letrado, contra JURADO PROVINCIAL DE EXPROPIACION FORZOSA DE GIRONA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO, y como codemandado la mercantil BALSOL 2001, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales JESUS DE LARA CIDONCHA y defendida por Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución de fecha 5-11-12, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 20-5-12, que fija el justiprecio de la finca n1 17.0792-0121. Proyecto Clave 170ADIF0701. 'Proyecto constructivo de plataforma y vía de la línea de alta velocidad Madrid - Zaragoza - Barcelona - Frontera francesa. Tramo Túneles urbanos y estación de Girona. Fase 1. En el término municipal de Girona'. Administración expropiante: Ministerio de Fomento. Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias. Afectado: BALSOL, S.A. Expediente núm. 60/2010.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derechos que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió la prueba mediante Auto y, verificada la misma según obra en autos, se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes y, finamente se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar el 13 de mayo de 2015.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª.ELIZABETH HERNANDEZ, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de ADIF, se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Girona (en adelante JPE), de 20 de mayo de 2012, que determinó el justiprecio correspondiente al lucro cesante provocado a la actividad de aparcamiento subterráneo denominado 'Central Marquina', que desarrolla la empresa BALSOL, S.A. en el subsuelo de la Pl. Joan Brossa de Girona, derivada de la ocupación temporal por término de dos años, de 3.240m2 en dicha plaza, a causa del proyecto de Alta Velocidad de Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera francesa, en el término municipal de Girona, en la cantidad de 171.982'85€, incluido el premio de afección.

SEGUNDO.-La parte actora en la demanda presentada, centra su recurso en dos motivos de impugnación. Por una parte considera que el JPE yerra en la valoración del lucro cesante que la ocupación temporal comporta para la actividad de parking público de la que es titular en la plaza Joan Brossa de Girona. En este sentido afirma que la expropiada pudo continuar desarrollando su actividad con normalidad a pesar del cierre de uno de los accesos al parking. Por ello entiende improcedente la indemnización por lucro cesante fijada por el JPE, y a partir del informe aportado emitido por D. Modesto , defiende una indemnización por lucro cesante de 75.600€ como máximo. Por otra parte, como segundo motivo de impugnación, la parte actora defiende que el premio de afección no debió aplicarse al valor obtenido como lucro cesante.

El ABOGADO DEL ESTADO en defensa del JPE, tras recordar la doctrina sobre la presunción de acierto de los Acuerdos de los Jurados expropiatorios, defiende la valoración del lucro cesante que efectúa el órgano tasador frente a la interesada de la parte, resaltando la incidencia que la crisis económica pudo tener sobre la caída de ingresos de la expropiada.

Finalmente, BALSOL 2001, S.A., actuando como parte codemandada, tras recordar igualmente la presunción de acierto y veracidad de que gozan las resoluciones de los Jurados expropiatorios, defiende la valoración realizada por el órgano tasador, cuestionando la derivada del informe del Sr. Modesto , a quien acusa de no haber realizado un verdadero trabajo de campo, su falta de experiencia previa en la valoración de aparcamientos públicos, la crítica infundada de la comparativa de ingresos tenida en cuenta por el Jurado, resalta la neutralidad de la inflación, y la nula incidencia que la señalización pudo tener en los ingresos de parking. Finalmente defiende la aplicación del premio de afección al considerar que lo que se está indemnizando es la privación de la posesión y uso del acceso principal de su actividad.

TERCERO.-Nos encontramos ante la ocupación temporal de 3.240m2 de la plaza Joan Brossa de Girona, que se prolonga durante 2 años, y que afecta a la entrada principal del aparcamiento que la sociedad BALSOL 2001, S.A., explota en el subsuelo de la misma, conocida como 'Parking Central Marquina'.

El JPE valora el lucro cesante provocado a la actora por la ocupación temporal en la cantidad de 163.054'27€ y los gastos provocados por la necesidad de instalar nuevos paneles de señalización en la de 738'92€, cantidades a las que adiciona 8.189'66 € como premio de afección, sumando un total de 171.982'85€.

Comenzando con el tema de la valoración del lucro cesante, al margen de determinadas consideraciones iniciales de la parte actora, lo cierto es que todas las partes acaban reconociendo la realidad del mismo en mayor o menor medida.

El JPE reconoce que la pérdida temporal de lo que era la entrada principal de parking, situada en c/Rafael Masó, juntamente con una mayor complicación para acceder al mismo por la otra entrada, situada en c/Santa Eugenia, merecen una indemnización en concepto de lucro cesante que calcula de la siguiente manera:

'al no disponer en el expediente de datos económicos de los ejercicios 2009-2010 y 2010-2011, no hay mas remedio que efectuar los cálculos sobre las cifras de ejercicios anteriores, y considerarlas válidas (no creo que haya mucho error) a los efectos de valoración'.

Vemos de este modo como el propio JPE reconoce que emplea un método de valoración que no considera el más adecuado, a pesar de lo cual 'no cree que haya mucho error' en el resultado final. Y todo ello por cuanto a pesar de que la ocupación temporal tiene lugar a partir del 7-3-2009 y se prolonga por dos años, no dispone de otros datos en el expediente administrativo.

Pues bien, el informe pericial de parte aportado por la actora y elaborado por el Censor Jurado de Cuentas D. Modesto tras analizar las cuentas anuales de la Sociedad depositadas en el Registro Mercantil correspondientes a los ejercicios 2009 y 2010, y de su análisis comparativo con los ejercicios 2006, 2007 y 2008, evidencia lo erróneo de los cálculos del JPE. En efecto, tras apreciar una disminución del margen de negocio del 39% y reconocer que a pesar de ello los costes de estructura se han incrementado en un 9%, sobretodo con la partida de costes de personal, lo que pondría de manifiesto una gestión no adecuada por parte de la empresa, propone calcular el lucro cesante, a partir de una disminución del margen obtenido en los ejercicios 2009 y 2010 de 324.000€, respecto del que se hubiera obtenido de repetir el mismo margen de 2006. A dicha cantidad le aplica un 2'9% por la caída de la demanda en el sector, según datos de la consultora DBK, y un 6'7% en concepto de inflación en el período 2007-2009 según datos del INE, que proporciona 32.400€, que finalmente resta de la cantidad de 108.000€, que se corresponden con el beneficio de explotación adicional derivado de aquellos 324.000€, con un resultado final de 75.600€.

Ahora bien, como afirma la parte codemandada el razonamiento del perito debe ser rectificado en el punto en el que detrae un 6'7% en concepto de inflación por el período 2007-2009, pues asiste la razón a BALSOL 2001, S.A., cuando afirma que la inflación afecta por igual a los precios del producto como a los costes necesarios para su producción, con lo que se convierte en un elemento neutro para el cálculo del precio.

De este modo, siguiendo el razonamiento del perito, pero rectificándolo obtendremos la siguiente cantidad:

324.000 x 0'029 = 9.396€

108.000 - 9.396 = 98.604€

CUARTO.-En cuanto al premio de afección, recordar que según jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras en la STS de 28 de noviembre de 2000 :

'Por último -y limitándonos, como hemos advertido, exclusivamente a lo que hace relación con la cuestión aquí debatida- tenemos dicho que: «Es doctrina jurisprudencial que el 5 por 100 por premio de afección ha de aplicarse exclusivamente sobre el justiprecio de los bienes o derechos de los que es privado su titular sin que lo sea sobre las demás indemnizaciones que correspondan al propietario por los perjuicios causados en los que continúan en su poder» ( STS de 21 de junio de 1997 , que cita otras muchas de esa misma línea jurisprudencial); y que ese 5 por 100 «debe recaer solamente sobre el importe de la superficie explotada» ( STS de 5 de abril de 1991 ), y también «sobre todas aquellas partidas del justiprecio que respondan a la finalidad de compensar al propietario de una pérdida o privación patrimonial - art. 47 LEF - y en este sentido hay que entender [comprendido] el derecho a explotar el subsuelo de que se ve privado el dueño de la parcela a consecuencia de la expropiación ( STS de 1 de junio de 1983 , entre otras muchas), o la transformación de una finca de regadío en otra de secano, en cuanto que ello puede suponer, de hecho, el cambio total de un 'modus vivendi' específico y característico, que resulta indirectamente producido por la expropiación» ( STS de 2 de marzo de 1993 ).'

En el caso que nos ocupa, ni existe una privación de bienes o derechos, no pudiéndose considerar como tal la necesidad de cerrar un acceso al parking a consecuencia de la ocupación temporal producida en la plaza. Por otra parte, no debemos olvidar que la explotación del parking continuó, por lo que no se produjo una imposibilidad o privación de la explotación del subsuelo, en palabras del Tribunal Supremo, sino que únicamente como ha quedado demostrado en el fundamento de derecho anterior, se afectó al volumen de negocio de la empresa explotadora.

Por ello, no puede considerarse que a la cantidad fijada como lucro cesante, deba adicionarse un 5% como premio de afección tal y como efectúa el Jurado.

La parte actora nada dice de la aplicación de dicho premio de afección a la indemnización para compensar la instalación de nueva señalización, por lo que el principio de congruencia nos obliga a entender que no impugna tal concepto.

De este modo, el justiprecio total quedará determinado como sigue:

lucro cesante............ 98.604'27€

señalización............. 738'92€

premio afección.......... 36'95€

TOTAL.................... 99.379'89€

QUINTO.-En cuanto a las costas, tal y como establece el artículo 139.1 LJCA , la estimación parcial del recurso hará que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con lo que no se efectúa expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- ESTIMAR parcialmenteel recurso contencioso administrativo, interpuesto por ADIF contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Girona, de 20 de mayo de 2012, acto administrativo que se ANULA parcialmente, determinando el justiprecio final expropiatorio en la cantidad de 99.379'89€, incluido el premio de afección.

2º.- NO EFECTUARespecial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.