Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 372/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 762/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 762/2022

SENTENCIA NÚMERO 372/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2021 Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-Sam Sebastián, en recurso contencioso-administrativo número 536/2020, en el que se impugna : la resolución de 17/11/2020 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa que acuerda la expulsión con prohibición de entrada por tres años de D. Iván.

Son parte:

- APELANTE: D. Iván, representado por el Procurador D. JAVIER IGLESIAS VILLADA y dirigido por el Letrado D. JOSEBA ETXABE JAUREGI.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Iván recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso planteado y, en consecuencia, revoque la sentencia apelada, declarando no ser conforme a derecho, anulándola y declarando el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado se le declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 28/06/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 125/2021 de 07/05/2021 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 536/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián.

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Iván contra la resolución de 17/11/2020 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa que acuerda su expulsión con prohibición de entrada por tres años.

La parte apelante discrepa de la sentencia. Se argumenta que existe error en la prueba. Se explica que el apelante llegó a España con 9 años y tiene 32 años, y que posee tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. Que fue condenado a una pena de seis años de prisión, que está cumpliendo en Martutene, y que su madre y su compañera sentimental están en España, sin tener vínculos familiares o afectivos con Cuba.

Se sostiene que la sanción no es proporcional y que falta motivación.

Según se expone en la sentencia se aplicó al recurrente el art. 57.2 de la LO 4/2000; se mantuvo la resolución impugnada atendiendo a la pena impuesta.

SEGUNDO.-Según resulta del e.a. el recurrente fue condenado por sentencia firme de 04/05/2020 a la pena de 6 años de prisión, 6 años de inhabilitación especial y multa por un delito de tráfico de drogas grave daño a la salud agravado ( art. 369 CP).

Según se indica se le concedió autorización de residencia de larga duración el 10/06/2014. Según la documentación aportada (documento 4 aportado con la demanda) Iván es familiar de ciudadano de la UE permanente, en relación con su madre Petra, con tarjeta en vigor hasta el 05/02/2023.

En el trámite de alegaciones explicó que tiene dos hijos menores que viven con su madre, de la que se encuentra separado. Y que su madre ( Petra) se encontraba en Cuba de viaje sin poder regresar por la pandemia, pero tiene un piso de su propiedad en Donostia.

En la demanda se indica que con 13 años ya vivía en España, y que está empadronado en DIRECCION000 desde 2001; que su vivienda habitual está en Donostia, donde vive con su pareja. Se aporta fotocopia de un permiso de residencia de la Sra. Sofía, quien afirma que es su pareja y contrato como empleada de hogar de la misma del año 2017, 20 horas semanales.

TERCERO.-En primer lugar, es preciso señalar que el apelante es titular de tarjeta de residente como familiar de un ciudadano de la UE.

Como se indica en la STS de 27/12/2021 (rec. 7270/2020):

' Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la cuestión de interés casacional ahora suscitada, pudiendo citarse al efecto, entre otras, las sentencias invocadas en el propio auto de admisión [ STS nº 321/20, de 4 de marzo ; STS nº 1125/20, de 27 de julio ; y STS nº 1668/20, de 3 de diciembre (recursos de casación números 5364/18 , 3522/19 y 7556/19 , respectivamente)] y, más recientemente, la STS nº 384/2021, de 18 de marzo (RC 6391/2019 ).

En esta última se señalaba al efecto:

'En relación con la cuestión, que hemos calificado de principal, no podemos tener duda alguna, pues esta ha sido respondida por la Sala ---con reiteración--- a partir de nuestra STS 321/2020, de 4 de marzo (ECLI:ES:TS: 2020:753 , RC 5364/2018), y las que la han seguido: STS 1125/2020, de 27 de julio (ECLI:ES:TS:2020:2676 , RC 3522/2019), STS 1254/2020, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3318 , RC 4890/2019), STS 1259/2020, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3080 , RC 3130/2019), STS 1260/2020, de 6 de octubre (ECLI: ES:TS:2020:3190 , RC 5071/2019), STS 1453/2020, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3778 , RC 5342/2019), STS 1454/2020, de 5 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3706 , RC 5375/2019), STS 1614/2020, de 12 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3707 , RC 5237/2019), STS 1583/2020, de 23 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3943 , RC 5267/2019), STS 1668/2020, de 3 de diciembre, (ECLI:ES:TS:2020:4055 , RC 7556/2019), y STS 1774/2020, de 17 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4492 , RC 7442/2019).

Por ello, en relación con esta cuestión debemos reiterar nuestra consolidada doctrina en respuesta a la incidencia del artículo 12 (apartados 1 , 2 y 3) ---y Considerando 16--- de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuando por parte de la Administración se procede a la expulsión (de conformidad con el artículo 57.2 de la LOEX) de un ciudadano extranjero considerado como ' residente de larga duración'. Sobre esta cuestión, pues, que nos ocupa, nunca han existido dudas en este Tribunal Supremo, ni en el Tribunal Constitucional, ni en los dos Tribunales Europeos, que han tenido la oportunidad de pronunciarse, desde distintas perspectivas, sobre la cuestión de referencia. A la misma respondimos:

' Estamos, entonces, en condiciones de afirmar que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública' de ese país ---que es el concepto exigido por la Directiva---, para cuya constatación se requiere y exige ---por la Directiva y por la LOEX--- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado 'represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'. A ello, debemos añadir ---para completar nuestra decisión--- que el expresado alto nivel de motivación ---el plus de motivación--- debe llevarse a cabo por la Administración ---y controlarse por los órganos jurisdiccionales--- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX '.

Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109 , que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a ' una protección reforzada contra la expulsión' que 'se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos'.

Pues bien, no encontramos motivos que justifiquen un apartamiento de la doctrina indicada, por lo que, con ocasión del enjuiciamiento del presente recurso de casación, la reiteramos y confirmamos expresamente.'

La STSJPV de 10/02/2022 (rec. 635/2020) resume la cuestión en relación con el art. 57.2 LOEX:

'. SEGUNDO: El supuesto de expulsión del art. 57.2 LOEX tiene naturaleza sancionadora, lo que comporta un especial deber de motivación en relación con la proporcionalidad de la sanción de expulsión.

15. La resolución recurrida y la sentencia apelada parten de la premisa de que la expulsión impuesta al apelante en virtud de lo dispuesto por el artículo 57.2 LOEX no tiene carácter sancionador.

16. La Sala ha reiterado en distintos pronunciamientos, entre otros, en las sentencias nº 194/2016, de 27 de abril dictada en el recurso de apelación número 636/2015 , y en la sentencia nº 39/2021, de 2 de febrero de 2021 dictada en el recurso de apelación núm.975/2019 , y 40/2021, de 2 de febrero de 2021 dictada en el recurso de apelación 976/2019 , que el art. 57.2 LOEX tiene naturaleza sancionadora, y hoy procede reiterarlo puesto que se trata de una premisa esencial que cambia los criterios de enjuiciamiento.

17. El artículo 57.2 LOEX establece:

'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituyan nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

18. El precepto es aplicable tanto al extranjero en situación irregular como regular, ya sea de residencia temporal o de larga duración, y aun cuando sistemáticamente se halla comprendido en el título III 'De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador', la posición mayoritaria en los distintos Tribunales Superiores de Justicia, que acoge la sentencia apelada, rechaza que tenga naturaleza sancionadora, por la razón de que el supuesto que contempla, de previa condena del extranjero por una conducta dolosa que constituya delito sancionado en nuestro país con pena privativa de libertad superior a un año no aparece tipificado como infracción en los artículos precedentes, considerando que, puesto que el extranjero no tiene el derecho a residir en España sino cumpliendo las condiciones establecidas por la LOEX, la expulsión en dicho supuesto no es una sanción sino una mera consecuencia jurídica de restablecimiento de la legalidad. Como consecuencia de ello se concluye que no son aplicables al supuesto contemplado por el art. 57.2 LOEX las excepciones a la imposición de la sanción de expulsión previstas por el número 5 de dicho precepto, ya que se refieren a los supuestos en que la expulsión se impone como sanción, presupuesto que no concurriría en el caso contemplado por el art.57.2 LOEX al no tratarse de una sanción.

19. La consecuencia que de dicha posición mayoritaria se sigue es que, en atención a su naturaleza no sancionadora, no resultarían aplicables los principios inspiradores del orden penal, que el Tribunal Constitucional, desde la STC 18/81 , ha declarado reiteradamente de aplicación en el ámbito sancionador administrativo, tanto los sustantivos derivados del art.25 CE como las garantías procedimentales ínsitas en el art.24 CE en sus dos apartados, considerando que ambos (derecho administrativo sancionador y orden penal) son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, si bien propugnando una aplicación no literal, sino matizada, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de tales preceptos (SS.18/87 y 7/98).

20. Descartada la aplicación de los principios inspiradores del orden penal, la legalidad del acto descansaría en la concurrencia del supuesto de hecho contemplado por el art. 57.2 LOEX (condena a pena de prisión superior a un año por la comisión de un delito doloso con antecedentes no cancelados sancionado con pena mínima - SSTS de 31 de mayo de 2018 , recurso núm.1321/2017, de 22 de noviembre de 2018 , recurso núm.3058/2017 - de un año de prisión), y en el cumplimiento de los requisitos procedimentales para su dictado, y entre ellos el de la motivación exigible ex art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAP y PAC).

21. Además, en los supuestos como el de autos de expulsión de un extranjero residente de larga duración conduce al desajuste del ordenamiento español con la Directiva 2003/109 , cuya transposición al ordenamiento español se produjo, tras una sanción a España por incumplimiento, en virtud de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LOEX, en la medida en que la no aplicación de lo dispuesto por el artículo 57.5.b ) incorporado por dicha reforma despoja al extranjero residente de larga duración de la protección reforzada frente a la expulsión que resulta del considerando 16 y artículo 12 de dicha Directiva.

22. Dicha posición mayoritaria no deja de ser discutible si tenemos en cuenta, no sólo el argumento sistemático de la incardinación del artículo 57.2 en el título III de la LOEX que regula las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, sino además, que, aun cuando la condena por una conducta dolosa sancionada en nuestro país con pena de privativa de libertad superior a un año cuyos antecedentes penales no hayan sido cancelados, no aparezca identificada como infracción en la tipificación operada por los artículos 52 a 54, nada impide interpretar que es el propio precepto el que establece la tipificación y la sanción anudada a la misma, integrándose como una pieza normativa más en el régimen sancionador en materia de extranjería, y de otro lado que el propio art. 63 LOEX sujeta la expulsión por la causa del art. 57. 2 al mismo procedimiento sancionador previsto para las infracciones contempladas en los apartados d ) y f), del art.53.1 y en los apartados a) y b) del art.54.1, con los mismos derechos y garantías previstas por el Título XIV del Reglamento aprobado por el RD 557/2011, de 20 de abril .

23. La STC 236/2007, de 7 de septiembre (FJ 14) dio respuesta al planteamiento de inconstitucionalidad del artículo 57.2 LOEX efectuado por el Parlamento de Navarra por infracción del principio non bis in ídem al imponerse por los mismos hechos una pena y una sanción administrativa, planteamiento que fue desestimado por la sentencia, y si bien el abogado del Estado se había opuesto alegando que la expulsión prevista en el artículo 57.2 LOEX no tiene naturaleza sancionadora, el TC rechaza analizar dicha cuestión, cuya sola apreciación hubiera servido para desestimar el motivo, motivando la desestimación en la falta de identidad entre el fundamento de la sanción penal y el fundamento de la expulsión, si bien se cuida de identificarla como sanción administrativa, aludiendo en todo momento a ella como 'medida', de lo que es expresivo el siguiente pasaje:

'En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE EDL 1978/3879 ( STC 72/2005, de 4 de abril , FJ 8 EDJ 2005/20109). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 EDL 2000/77473), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida (s) o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1 EDL 2000/77463, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 EDL 2000/88847 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ( Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 EDL 2003/178495 ), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6 EDL 2003/178495). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 EDL 2001/21878 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' (art. 3 EDL 2001/21878).

Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991 EDJ 1991/12501, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996 EDJ 1996/12146). (ATC 331/1997 , FJ 4).'

24. Tampoco se pronuncian expresamente sobre la naturaleza sancionadora las sentencias del Tribunal Constitucional 131/2016, de 18 de julio y 201/2016, de 28 de noviembre , que fundan la exigencia de especial motivación en la resolución que impone la expulsión de conformidad con lo previsto por el artículo 57.2 LOEX 'por el grado de gravamen que representa en intereses constitucionalmente salvaguardados... aun cuando no pudiera atribuírsele una naturaleza jurídica sancionadora.'

25. La STS de 4 de marzo de 2020 (Recurso5364/2018 ), sin llegar a sentar doctrina al respecto, reitera en su motivación el criterio expresado por la STS de 31 de mayo de 2018 (Recurso 1321/2017 ), de que la expulsión prevista por el art. 57.2 LOEX no tiene carácter sancionador, en los siguientes términos (fundamento jurídico séptimo, apartado D):

< < Para ello, debemos ratificarnos en el examen ---global y conjunto--- que realizamos en nuestra STS 893/2018, de 31 de mayo (ECLI.ES:TS:2018:2041 , RC 1321/2017), sin insistir más, como hiciéramos en aquella STS a través de sus votos particulares, en la naturaleza sancionadora ---o no--- de este tipo de expulsiones, derivadas o complementarias de la condena penal de referencia. Lo cierto es que, para fijar la doctrina que en aquel asunto se nos reclamaba, pusimos de manifiesto que, la prevista en el artículo 57.2 de la LOEX '[s]e trata, pues, de una infracción objetiva en la que la valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el Tribunal penal, y tal valoración ---con el juego de grados, atenuantes o conformidades--- pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla ---de nuevo--- a la Administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año'. > >

26. La STS de 31 de mayo de 2018 no se pronuncia expresamente sobre la naturaleza sancionadora o no del art.57.2 LOEX, sino sobre si la condena mínima que prevé hace referencia al tipo en abstracto o a la pena impuesta. En ella emitió un voto particular el Magistrado Sr. Fernández Valverde en el que, para justificar su discrepancia, sostuvo, con razonamientos que la Sala comparte y a los que se remite, que dicho precepto tiene naturaleza sancionadora.

27. En la STS de 27 de julio de 2020 (Recurso 3522/2019 ), se sostiene que la expulsión prevista por el art. 57.2 LOEX no tiene naturaleza sancionadora:

< < FJ3...

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el mencionado artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería establece en su párrafo primero que la expulsión procede como una infracción por la comisión de infracciones determinadas graves o muy graves. Sin embargo, el párrafo segundo del precepto dispone que '( A) asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' Es decir, este párrafo segundo viene a establecer la expulsión, no como infracción, sino como una consecuencia de la condena del extranjero a las penas mencionadas. Precisamente por la consideración por el Legislador de que la expulsión en estos supuestos de condena por delito no constituye una sanción, excluye la posibilidad de aplicar en tales supuestos las circunstancias previstas en el párrafo quinto de este artículo 57, entre los que se incluye --apartado b)-- la imposibilidad de acordar la expulsión para los residentes de larga duración, debiendo tomarse ' en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.'> >

28. Del examen de los pronunciamientos efectuados por el Tribunal Supremo se desprende que no ha establecido como doctrina legal que la expulsión prevista por el art. 57.2 LOEX no tenga naturaleza sancionadora, si bien es cierto que, pese a que concluye que resulta de aplicación el apartado 5.b) que obliga ponderar las circunstancias personales, no lo hace porque lo considere directamente aplicable, sino por el efecto directo de la Directiva 2003/109 .

29. Ante la falta de una doctrina clara, la conclusión a la que llega la Sala es que la expulsión contemplada por el art. 57.2 LOEX tiene naturaleza sancionadora y se halla sujeta a la observancia de los principios inspiradores del orden penal tanto de carácter sustantivo ( art.25 CE ) como a las garantías procedimentales ( art.24 CE ).

30. De ello se sigue que la imposición de una sanción administrativa de expulsión requiere de una cumplida motivación en la propia resolución sancionadora tanto respecto de los elementos integrantes del tipo infractor, como de la proporcionalidad de la sanción a imponer en atención a las concretas circunstancias concurrentes, esto es, la naturaleza y circunstancias de los delitos, la ponderación del tiempo de residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va ser expulsado, resultando que la ausencia de dicha motivación lesiona el derecho a la defensa, tal y como declara el fundamento jurídico 5 de la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011 , del siguiente tenor:

< < 5. Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero, FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, 'condenen' al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa 'se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE ' ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3).

Una vez apreciado que la resolución administrativa sancionadora ha vulnerado el art. 24.2 CE , resulta innecesario continuar con el análisis del resto de las invocaciones realizadas en la demanda de amparo; de modo que, llegados a este punto, debemos fijar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 55 LOTC , el alcance del amparo otorgado, que consistirá en anular tanto la resolución administrativa sancionadora como las posteriores resoluciones judiciales, con retroacción de actuaciones para que, a la vista de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente, pueda el recurrente oponer los medios de defensa que a su derecho convengan.> >

El RD 240/2007 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, regula en el art. 15 las medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública, que sería el aplicable dado el hecho de que se trata de un ciudadano con tarjeta de familiar de ciudadano de la UE.

La resolución administrativa en este caso se ha limitado a concluir que procede la expulsión dada la gravedad de la gravedad de la pena impuesta, superior a un año de privación de libertad. Pero tratándose de un ciudadano con un permiso de residencia de larga duración, o, en este caso, con una tarjeta de familiar de ciudadano de la UE, se exige una motivación específica, que valore las circunstancias.

El art. 15 del D. 240/007 establece:

ARTÍCULO 15. MEDIDAS POR RAZONES DE ORDEN PÚBLICO, SEGURIDAD Y SALUD PÚBLICA.

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'

En Este caso, no se ha efectuado ninguna valoración de sus circunstancias personales, entre ellas el hecho de que reside en nuestro país desde que tenía 13 años, y, según alega tiene dos hijos (desconociendo si tiene relación parental con ellos, puesto que según se indica viven con su madre), y una pareja estable (aunque no consta inscrita en el Registro correspondiente). Se desconoce cuáles son los vínculos que tiene con Cuba, si bien él mismo indica que, al menos durante la pandemia, su madre (de nacionalidad española) se encontraba en dicho país.

Considera la Sala que el hecho de que no se hayan valorado las circunstancias personales, en los términos que contempla el RD 240/2007, debe llevar a la estimación del recurso, puesto que debieron valorarse las circunstancias de edad, vínculos familiares con nuestro país, vínculos con su país de origen, situación familiar y económica, lo que no se hizo, sin que sea una cuestión que pueda verse subsanada en esta segunda instancia, como resulta de las razonamientos expuestos en la sentencia que hemos transcrito.

ÚLTIMO.-Costas.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 2 LJCA, pese a la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso administrativo, considera la Sala que no ha lugar a la imposición de las costas en ninguna de las instancias teniendo en cuenta la falta de certeza respecto del ordenamiento jurídico aplicable en los términos que han sido expuestos en precedentes fundamentos jurídicos.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el presente recurso de apelación nº 762/2021 contra la sentencia número 125/2021 de 07/05/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 536/2020, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 17/11/2020 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del interesado con prohibición de entrada por haber sido condenado por un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.-Anulamos la resolución recurrida.

IV.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas..

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0762 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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