Sentencia Administrativo Nº 373/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 846/2008 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00373/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM. 373

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 848/2008, interpuesto por la Procuradora Doña Yolanda Alonso Álvarez, en nombre y representación de Don Efrain , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada, el día 21/11/2007, ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el letrado de sus servicios jurídicos. También ha sido parte en calidad de codemandada QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España, representada por el procurador Don Francisco Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 18/11/08 . Una vez que fue repartido a esta sección se dictó la providencia de 9/12/08 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El 16/02/09 se recibió el expediente administrativo y el día siguiente se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda. El 10/03/09 el procurador Don Francisco Abajo Abril presenta un escrito solicitando que se le tuviera por personado y parte en nombre y representación de QBE Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España, solicitud que fue atendida el 13/03/09.

SEGUNDO.- El día 17/04/09 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia estimando íntegramente la demanda, declarando nula y no conforme a Derecho la desestimación presunta de su reclamación y condenando a la Administración demandada a abonarle la suma de 70.000 euros, correspondientes a los daños y perjuicios ocasionados a su hija como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios sanitarios actuantes, más los intereses legales. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al Letrado de la Comunidad de Madrid quien, el día 21/05/09 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria de la demanda. El 10/07/09 se recibe el escrito de contestación de QBE en el que, tras referir los hechos y enunciar los fundamentos de Derecho que consideró oportunos, terminaba solicitando que desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo y absolviéndole de todas sus pretensiones con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

TERCERO.- El 13/07/09 se dictó un auto fijando la cuantía del recurso en 70.000 euros y acordando su recibimiento a prueba. El 11/09/09 la parte actora presentó un escrito proponiendo como medios de prueba la documental aportada, más documental consistente en librar oficio a la Administración para que remitiera copia del consentimiento informado y pericial médica. La Administración demandada propuso la documental consistente en el expediente administrativo y más documental consistente en requerir al Comité Asesor de la Hormona del Crecimiento del Ministerio de Sanidad y Consumo para que remitiera el expediente de Doña María Virtudes . La codemandada se remitió al expediente administrativo. Todos los medios de prueba fueron declarados pertinentes y se practicaron con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- El día 11/01/10 se dictó una diligencia de ordenación declarando concluido el período probatorio y concediendo a la actora el plazo previsto en la ley para que formulara sus conclusiones. El 4/02/10 fue presentado el escrito de la actora, en el que insistía en todo lo manifestado en su demanda. El 23/02/10 presentó el Letrado de la Comunidad de Madrid las suyas insistiendo en la oposición y el día 4/03/10 lo hizo la codemandada, insistiendo igualmente en su oposición a la demanda. Con fecha 9/03/10 se dictó una providencia acordando señalar para votación la audiencia del día 23/03/10 , en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo, de las manifestaciones de las partes y del resultado de la prueba practicada en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: Don Efrain llevó a su hija menor de edad al Servicio de Endocrinología del Hospital Infantil La Paz de Madrid a fin de que la examinaran y determinaran si su desarrollo físico era normal; en julio de 2005 el dr. Victorio le diagnostica talla baja, considerando que procedía iniciar el tratamiento con la hormona del crecimiento y remite la documentación que considera oportuna al Comité Asesor de la Hormona del Crecimiento; El Comité, en fecha, 17/11/2005, requiere al servicio médico de la Paz para que remita una segunda prueba de estímulo de GH y el resultado de un nuevo test de generación IGF-I; el 26/01/06 el Comité denegó la autorización del tratamiento haciendo constar los siguientes motivos: no haber remitido lo solicitado y porque el test de generación de IGF-I no presupone patología de GH; el 24/04/06 el doctor Don Victorio , actuando al margen de la sanidad pública firma un documento en el que diagnostica a María Virtudes hipocrecimiento severo por déficit de GH, prescribiendo tratamiento con Norditropin Simplexx de 15 mg al día vía sc. -doc 2 de la demanda-; a partir de dicha fecha comienza la menor el tratamiento facturando la clínica La Milagrosa su importe, que es satisfecho por los padres de la menor -folios 63 a 71 del expediente administrativo-; al solicitarse la revisión de la decisión del Comité, en febrero de 2007, el Comité Asesor de la Hormona del Crecimiento de la Comunidad de Madrid vuelve a denegar el tratamiento manteniendo el criterio del Comité del Ministerio; el 21/11/07 Don Efrain presenta una reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración; el 18/11/07, al no recibir respuesta a su reclamación interpone recurso contencioso administrativo contra la denegación presunta. La parte actora considera que ha habido una deficiente actuación de los servicios médicos de la Comunidad de Madrid, tanto si el diagnóstico fue incorrecto, prescribiendo un tratamiento que posteriormente el Comité consideró que no era necesario, como si el tratamiento era procedente, pues en este caso se obligó a los padres a costearlo, denegándolo indebidamente el Comité. El letrado de la Comunidad de Madrid se opone a la demanda y alega la prescripción del derecho a reclamar y, en cuanto al fondo del asunto, se opone porque la denegación de la prestación se ajustaba a las circunstancias y la actuación del dr. Victorio prescribiendo el tratamiento fue realizada de forma privada y al margen del sistema público de salud. La aseguradora alegó que la reclamación no estaba cubierta por el seguro suscrito con la Comunidad al tratarse de un tratamiento no aprobado por los servicios de salud y en cuanto al fondo porque el tratamiento fue prescrito por el dr. Victorio al margen del sistema público de salud.

SEGUNDO.- Respecto de la extemporaneidad de la reclamación debemos tener en cuenta que el artículo 142.5 de la LJCA dispone que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, añadiendo que en caso de daños de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, de donde se desprende que la fecha desde la que ha de partir el cómputo del plazo es aquélla en que se termina el tratamiento, y al ser esta fecha el 31/01/07 no había transcurrido el plazo señalado en la ley cuando en noviembre del mismo año se presenta la reclamación.

TERCERO.- El artículo 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley , tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la LRJAP y PAC establece: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas...", normativa que ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por nuestros Tribunales, en los que se ha elaborado una doctrina constante que se recoge, entre otras, en la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8ª, el día 30 de Septiembre de 2003 , en la que recoge igualmente la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, en los siguientes términos: "...Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que: "Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado". "Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado...". En supuestos de reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de atención sanitaria, la doctrina anterior se recoge en sentencias como la dictada por la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 9/12/08, donde se pronuncia en los siguientes términos:"...el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. (Ss. 14-10-2003, 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ). Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."...". En el supuesto que estamos resolviendo la prescripción del tratamiento precisaba de la autorización del Comité Asesor y dicha autorización no se concede, no sólo porque no se le remitieron las pruebas que solicitó, sino porque el test de generación de IGF-I realizado no presupone patología de GH. La parte actora ha aportado un informe pericial y en la contestación a la segunda pregunta -página 90 de autos- se reconoce claramente que no procedía la prescripción del tratamiento ("...La Agencia Europea del Medicamento no admite el tratamiento con GH para la Talla baja Idiopática..."), con independencia de las controversias científicas existentes siempre en torno a estas cuestiones. En la contestación a la pregunta primera hace igualmente el perito alusión al informe del Hospital del Niño Jesús que recoge la misma afirmación respecto de la improcedencia del tratamiento. Luego no se ha demostrado incorrección alguna, sino más bien lo contrario, en la actuación del Comité Asesor.

Tenemos entonces que abordar la cuestión desde la perspectiva de la actuación del doctor Victorio que diagnosticó la patología y prescribió el tratamiento, pero antes de entrar en la corrección o incorrección de su actuación médica debemos determinar si actuó o no dentro del ámbito de la Sanidad Pública, pues de haber actuado al margen de ésta, como entiende la sala a la vista de los documentos obrantes en el expediente y en autos, no procedería declaración alguna de responsabilidad frente a la Administración demandada. A estos efectos es claro que todos los documentos suscritos por el dr. Victorio con el diagnóstico y las recetas, identificados en el fundamento de Derecho primero de esta sentencia, lo fueron en su condición particular, pues figura su nombre y domicilio o consulta particular, sin que se hayan tampoco expedido las segundas en el formato oficial de la Sanidad Pública. Por otra parte las facturas han sido emitidas por la Clínica la Milagrosa y a nombre del padre de la menor, por lo que es evidente que la prestación se llevó a cabo al margen de la Sanidad Pública. En el folio 49 del expediente administrativo aparece una comunicación del actor a la Administración en la que afirma:"...Según el diagnóstico de los médicos a la niña se le debería administrar hormona de crecimiento ya que lo necesita a lo cual accedemos a administrar bajo prescripción médica y recetado por ellos mismos costeándolo nosotros...", luego se aceptó con carácter voluntario la prestación del tratamiento al margen del sistema público de salud. Esta conclusión se refuerza con el contenido del documento de reclamación suscrito por Don Efrain y que obra al folio 59 del expediente administrativo, donde leemos:"...Desde que quedó patente que la niña necesitaba la hormona del crecimiento el día 15 de septiembre hasta hoy la Administración no se hace cargo de dicho tratamiento. Pero el día 25 de Abril se nos dice por parte de los médicos antes citados que la niña lo necesita y que la niña no debe esperar más a ser sometida a dicho tratamiento porque luego puede ser tarde para el crecimiento. Se nos ofrece que la única vía es la privada y correr con los gastos nosotros a los que a día de hoy llevamos desembolsados 8.480 euros y nos encontramos en que los médicos siguen sin remitir los informes necesarios y la administración sin concederla dicho tratamiento privado es llevado por los mismos médicos que la tratan en la Paz...". Queda por lo tanto demostrado en el procedimiento que la actuación del facultativo que prescribe el tratamiento se lleva a cabo al margen de la Sanidad Pública, que la prestación de dicho tratamiento es igualmente ajena a ella y que tal extremo era conocido y fue asumido por el reclamante, por lo tanto no existe relación de causalidad entre el daño por el que se reclama y la actuación de la Administración Pública Sanitaria.

CUARTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución contra la que se dirige, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR la Procuradora Doña Yolanda Alonso Álvarez, en nombre y representación de Don Efrain , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada, el día 21/11/2007, ante la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, al no existir relación de causalidad entre el daño por el que se reclama y la actuación de los Servicios Públicos de Salud. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.

Esta resolución es firme al no caber frente a ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.