Sentencia Administrativo Nº 373/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 280/2013 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00373/2015

Recurso Contencioso-Administrativo nº 280/2013

GUADALAJARA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

Iltmo. Sr. D. José Antonio Fernández Buendía.

SENTENCIA Núm. 373

En Albacete, a veintidós de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 469/2013 interpuesto por D. Ángel Daniel , D. Adriano y D. Amadeo representados por el Procurador Sr. Ponce Riaza, contra COMISIÓN PROVINCIAL DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y VIVIENDA EN GUADALAJARA DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, representada y dirigida por el Servicio Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, compareciendo igualmente en condición de codemandado EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CIFUENTES, representado por el procurador Sr. López Ruiz, en materia de impugnación de modificación de Normas Subsidiarias. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

Antecedentes

Primero.-En fecha 8 de octubre de 2012, por la representación procesal de los actores se interpuso recurso contencioso- administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Guadalajara frente a la aprobación definitiva de la revisión de las normas subsidiaras de la localidad de Cifuentes (Guadalajara), publicada en el BOP de Guadalajara de 10 de agosto de 2012. Declarada la falta de competencia por el citado Juzgador las actuaciones se remitieron a este Tribunal, donde se incoaron las presentes diligencias.

Segundo.-Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Frente a las pretensiones ejercitadas se procedió a formular contestación en tiempo y forma por parte de la representación procesal del ayuntamiento de Cifuentes, mientras que la Administración demandada no procedió a comparecer en un momento posterior, por lo que no hizo uso del trámite de contestación.

Tercero.-Fijada la cuantía del recurso en indeterminada, se acordó recibir el procedimiento a prueba y con su resultado se dio nuevo traslado a las partes, quienes formularon el trámite de conclusiones, debiendo destacar que la Administración demandada se adhirió a las alegaciones del ayuntamiento codemandado, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 18 de junio de 2015, en que efectivamente tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Como queda reseñado, constituye el objeto del presente recurso la Resolución de fecha 2 de julio de 2001 de la comisión Provisional de Urbanismo por el que se aprueba definitivamente la revisión de las Normas Subsidiarias de Cifuentes publicada en el BOP Nº 96, de 10 de agosto de 2012.

La parte actora articula dos motivos de fondo con los que pretende la nulidad integra de la disposición general combatida como es por un lado la falta de seguimiento del procedimiento legalmente establecido, al destacar que la norma fue aprobada a pesar de que el visado del colegio Oficial correspondiente tuvo lugar en fecha 4 de octubre de 2001, es decir tres meses después de que fuera aprobada la norma por el Pleno del Ayuntamiento de Cifuentes. En segundo lugar se destaca que la decisión de modificar las normas subsidiarias no corresponde con la realidad con las necesidades del municipio de Cifuentes, no existiendo una justificación adecuada en la memoria, cuyas previsiones han quedado totalmente desfasadas respecto a la realidad a la fecha de publicación de la norma.

Por su parte el Ayuntamiento de Cifuentes se opone al recurso alegando con carácter previo una causa de inadmisibilidad relativo al hecho de que se está combatiendo un acto firme y consentido y de modo subsidiario pretende la desestimación combatiendo los razonamientos contenidos en el recurso.

Segundo.-Comenzaremos analizando la posible concurrencia de la causa de inadmisibilidad del recurso, es preciso destacar que la parte cita la infracción de la prevención contenida en el artículo 28 puesto en relación con el artículo 69.c) de la LJCA .

El motivo impugnatorio debe ser desestimado. En primer lugar se cita la infracción del artículo 28 de la LJCA cuyo texto exige la existencia de actos distintos, uno consentido y firme y otro que es mera reproducción o confirmación del precedente, pero lo cierto es que en el presente caso existe un único acto, como es la aprobación definitiva de la revisión de las normas subsidiarias de la localidad de Cifuentes.

Ahora bien, la parte actora al desarrollar la motivación de su excepción procesal, en realidad lo que está manifestando es que la citada revisión es firme sobre la base de que la aprobación definitiva se publico en el Diario Oficial de Castilla La Mancha con fecha 17/07/2011, recogiendo expresamente la posibilidad de poder formular recurso contra la citada aprobación, de manera que la posterior publicación de la citada norma en el BOP no rehabilita el plazo para formular el recurso, destacando que en el presente caso la obligación de publicación contenida en el artículo 70.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local no impone la obligación de publicar la presente norma, en la medida en que esa obligación solamente alcanza a aquellas disposiciones cuya aprobación definitiva sea competencia de los entes locales.

Respecto a esta alegación, ciertamente hubiera tenido un mejor acomodo en el contenido del artículo 46.1 de la LJCA , en relación con el artículo 69. e), pero lo cierto es que incluso adoptando una posición 'pro tutela' en orden a examinar el motivo concreto alegado y no su calificación jurídica, lo cierto es que tampoco puede acogerse la tesis de la actora.

En primer lugar es preciso destacar que el citado artículo 46.1 recoge de modo claro que El plazo para interponer el recurso contencioso administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada.La pretensión de la parte demandada en orden a entender que la publicación en el DOCM es la que debe atenderse para iniciar el cómputo es contrario a la propia dicción del acuerdo publicado en el BOP de fecha 10 de agosto de 2012, donde expresamente se recoge la posibilidad de formular el recurso ahora interpuesto en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la publicación del acuerdo, siendo manifiesto la actuación de la administración demandada contra sus propios actos.

Además debemos añadir que la redacción del anuncio es la que resulta plenamente conforme a Derecho. Si bien la parte codemandada destaca que con ocasión de la publicación del Acuerdo de publicación definitiva en el DOCM se concedía un recurso autónomo del que pudieron disponer los actores, es preciso poner en valor la naturaleza de ese recurso, en concreto un recurso de alzada a formular conforme a los trámites establecidos en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992 , cuando lo cierto es que el artículo 107.3 del mismo cuerpo legal destaca: ' Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa'. La compatibilidad entre ambas previsiones debe partir de considerar que el recurso administrativo concedido solamente puede atacar cuestiones de forma relativas a la tramitación del procedimiento, pero en modo alguno puede limitar la necesidad de que la norma se publique al objeto de recoger el contenido de lo dispuesto con carácter general y al tiempo permitir, al completarse la publicidad de la regulación, que los afectados por la misma puedan articular los oportunos recursos.

La parte demandada cita en apoyo de su tesis un extracto del fundamento de derecho tercero de la sentencia, del Tribunal Supremo, Sección Quinta, de fecha 18 de noviembre de 2011 , pero resulta ciertamente notorio que no proceda a recoger los párrafos segundo y tercero de la citada sentencia cuando se indica: No parece necesario insistir acerca de la exigencia de publicación de las normas de los Planes de urbanismo, en tanto que tienen la naturaleza de disposiciones generales. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2010 (casación 3924/06 ), la exigencia de publicación se sustenta en el principio de publicidad de las normas ( artículos 9.3 de la Constitución , 2.1 del Código Civil y 52.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y encuentra un anclaje normativo directo en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local -tanto en la redacción originaria de la Ley 7/1985, de 2 de abril, como tras la reforma del precepto dada por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre - siendo claro que tal exigencia de publicación en modo alguno puede entenderse desvirtuada en los casos de los planes aprobados por las Comunidades Autónomas.

La publicación formal determina la entrada en vigor de la norma publicada, aunque, como hemos señalado en repetidas ocasiones, la falta de publicación del instrumento de planeamiento no lo hace inválido, sino ineficaz. Ahora bien, si el plan no publicado no es nulo sino sólo ineficaz, la consecuencia es distinta para sus instrumentos de desarrollo (planes de sectorización, planes parciales, etc.), pues, al carecer éstos de soporte normativo de cobertura, devienen nulos de pleno derecho. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/93 ), 18 de julio de 2007 (casación 8092/2003 ), 22 de julio de 2009 (casación 2327/05 ), 14 de octubre de 2009 (LA LEY 226710/2009) (casación 5988/2005) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005). De manera que la falta de publicación del Plan General - o, en este caso, de las Normas Subsidiarias - proyecta consecuencias de nulidad en los planes de desarrollo, por infracción del principio de jerarquía normativa, bien distintas de las que aquejan al instrumento de ordenación general que, insistimos, es válido pero ineficaz.

Tercero.-Superada la causa de inadmisibilidad debemos centrarnos en el examen de los motivos impugnatorios contenidos en el escrito de demanda. El se concreta en la existencia de nulidad en la medida en que se habría procedido a otorgar visado por el colegio oficial de arquitectos de Castilla La Mancha en fecha 4 de octubre de 2001, fecha posterior a la aprobación definitiva.

En torno a este particular debe señalarse que la pretensión de la parte carece de todo sustento. La afirmación relativa a que el otorgamiento de visado se pudiera constituir en presupuesto obligatorio para el ejercicio de la potestad reglamentaria en materia urbanística carece de toda base. Como destaca la parte demandada, en ningún momento el TRLOTAU en la redacción vigente a la fecha de la redacción del proyecto imponía tal obligación ni tampoco puede derivarse del contenido de la regulación en materia de suelo. Ciertamente la expresión de obligatoriedad a la que se refiere la parte en su demanda puede derivarse de su necesidad para el visado de los proyectos técnico preciso par al obtención de licencias con arreglo al contenido del Reglamento de Disciplina Urbanística, pero en todo caso resulta absolutamente infundado pensar que un colegio profesional pueda limitar con una negativa de visado una decisión normativa de la Administración.

Lo infundado del planteamiento excluye la necesidad de aumentar la argumentación, sin perjuicio de destacar que incluso en la hipótesis del actor, que reiteramos carece de todo sustento legal, el cumplimiento tardío de un requisito formal en modo alguno justificaría la nulidad absoluta basada en el artículo 62.e) de la Ley 30/1992 , en la medida que tal circunstancia carecería de la entidad para calificar la actuación realizada como total y absolutamente apartada del procedimiento legalmente previsto.

Cuarto.-Pasando ya al examen del segundo motivo impugnatorio, debe señalarse que la parte alega que la publicación de la disposición general en fecha 10 de agosto de 2012, una vez transcurridos once años desde su aprobación carece de justificación legitima. A este respecto la parte actora aporta un informe pericial donde procede a realizar una comparación entre los criterios justificativos de la necesidad de la revisión del planeamiento existente contenida en la memoria justificativa y la situación existente a la fecha en que se procede a su publicación, transcurridos más de 11 años.

En concreto en la memoria justificativa se destacan como objetivos a corregir la insuficiencia de equipamiento comercial y sanitario, la carencia de suelo urbano y urbanizable que permita un desarrollo natural del crecimiento del núcleo ya que el suelo urbano calificado en las N.N.S.S se encuentra casi agotado, necesidad de orientar la vocación industrial de la localidad y por ultimo atender a la creación de estructuras de ocio y turismo, señalándose como factores del crecimiento demográfico la vuelta de emigrantes, el regreso de oriundos del lugar en periodo vacacionales, la alternativa de segunda residencia y el crecimiento natural así como la posibilidad de implantaciones industriales.

Por su parte el perito de la parte actora destaca en su informe que en el periodo que se procede a al redacción del plan existe una disminución de la población, que se ha mantenido después sin que se objetiven datos para entender que esa tendencia vaya a revertirse, así mismo destaca la importancia del aumento de suelo que pasa a adquirir la condición de urbano o urbanizable frente al preexistente, aumento que cifra en un 66'79% cuando lo cierto es que en la propia revisión se recogía la existencia de parcelas de suelo urbano que se encuentran desarrolladas al 10 o al 20% y que hay parcelas de suelo urbano, aproximadamente unas 400 no edificadas, entendiendo que a la vista de la situación que afecta a la economía y en concreto al sector inmobiliario, no parece procedente llevar a cabo la importante recalificación que se plantea en la disposición general combatida.

La parte demanda destaca que los actores carecen de legitimación para cuestiones las previsiones iniciales que justificaron la adopción de la medida, pro cuanto incluso para la propia Administración competente para la probación definitiva puede llevar a cabo ese control, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 37.4 de la LOTAU. La tramitación cumple con la totalidad de exigencias, incluida la existencia de memoria justificativa e informe de evaluación ambiental.

Quinto.-Resulta necesario al objeto de centrar el debate, destacar por un lado que si bien la parte actora hace mención en la fundamentación jurídica a la ausencia de documentos relativos a la memoria o informe de sostenibilidad ambiental, tales indicaciones no se encuentran corroboradas con ocasión del examen del expediente. Por otro lado resulta ciertamente relevante que la parte actora en ningún momento procede a negar la realidad de los datos utilizados por el perito de la parte actora, lo que convierte la cuestión en un problema de naturaleza ciertamente jurídica.

A este respecto resulta interesante la cita de nuestra sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014, recaída en el P.O. 278/2011 , relativa a la impugnación del POM de la localidad de Talavera de la Reina. En concreto el Fundamento de Derecho de la citada Resolución señala: Se predica a continuación el sobredimensionamiento del POM, que devendría totalmente injustificado, sobre todo tras el cambio normativo desde la Ley 10/2003 de medidas urgentes de liberalización en sector inmobiliario y transportes hacia la Ley del Suelo de 2007, trasplantada al texto refundido en el Real Decreto Legislativo 2/2008 (LA LEY 8457/2008). En el entendimiento de la actora, no se puede clasificar como suelo urbanizable el suelo rústico para el que no se prevea transformación en los siguientes doce años, siendo así que las previsiones del plan eran por completo irreales, al establecer un crecimiento desmesurado de población y viviendas, contrario a la letra y al espíritu del art. 24.1.a) LOTAU.

Sin embargo, resulta indispensable partir de la potestad discrecional de la Administración planificadora urbanística que, dentro de las varias opciones posibles, escoge aquella que entiende más ajustada a la realidad del tiempo en que se planifica y a la previsión de futuro sobre crecimiento demográfico, físico, económico, etc. Evidentemente, discrecionalidad no equivale a arbitrariedad, por lo que habrá que ver la justificación que se proporciona en el POM de Talavera para cuanto venimos exponiendo.

Como se encarga de pormenorizar la Defensa Letrada del consistorio talaverano, con cita literal de la memoria justificativa del plan aprobado, el crecimiento previsto en aquel momento para Talavera pivotaba entre la clara orientación al norte de la ciudad, el cierre de suelo urbano por el sur con la variante a la que antes nos hemos referido, y las posibilidades abiertas a este y oeste si la infraestructura llamada a ser de total referencia para la localidad y su entorno -la línea ferroviaria de alta velocidad- se demoraba en el tiempo. Además, se razonaba acerca de la apuesta por consolidar con urbanización y edificación adecuadas las estructuras urbanísticas a la sazón irregulares.

Se reconocen, así, claramente las incertidumbres que en aquel momento de estudio, elaboración e incluso aprobación del POM planeaban sobre la evolución futura de la zona. Por eso es más que razonable relativizar las previsiones concretas que hablaban de número de viviendas y habitantes de futuro, o de posible futuro, dada la condición de mero proyecto evolutivo que tendría esta cuestión. Pensar en una población de cien mil habitantes a corto o medio plazo para una localidad de entre ochenta mil y noventa mil en aquellos momentos (por ejemplo, los ochenta y nueve mil habitantes de derecho se rozaron en 2009, según certificado suscrito por el Sr. Secretario General del Ayuntamiento en ramo de prueba de la parte demandante, desde los casi ochenta y cuatro mil de 2006) no resulta descabellado. Es verdad que probablemente se fiaba buena parte de esa evolución a la implantación de la estación del AVE, que por mor de la crisis económica mantenida en el tiempo se ha ido retrasando. Pero cuando se trata de una previsión a medio plazo, con la expectativa a la que venimos refiriéndonos, respecto de la cual, además, se ignoraba si finalmente podría soterrarse, es difícil ajustar las cifras de suelo urbanizable.

En resumen, este motivo de impugnación debe decaer porque se considera suficientemente motivada o justificada la elección del modelo determinado de crecimiento escogido por la Corporación, primero, y por la Administración Autonómica, al aprobar después el POM. Que a medida que transcurra el período de previsión normal -los doce años de rigor- puedan variar las expectativas e incluso frustrarse en buena medida no empece para que proceda anular un instrumento de planeamiento razonablemente justificado.

La traslación de las ideas expresadas en ese fundamento al asunto ahora enjuiciado nos permite alcanzar la conclusión de que debe estimarse la pretensión aquí ejercitada y ello por la indudable trascendencia que debe darse al hecho de que por parte de la Corporación Local se decidiera mantener en situación de ineficacia la disposición general combatida durante un periodo próximo a los doce años a los que se refiere la citada sentencia. Ciertamente el ámbito de discrecionalidad que debe otorgarse a la corporación local a la hora de establecer su planificación futura permite entender que es posible que las previsiones contenidas en la planificación inicial partieran de unas premisas que no se han cumplido y si bien la memoria justificativa resulta ciertamente parca a la hora de establecer los datos que permitieran sostener las necesidades justificativas de una ampliación tan importante del suelo urbano y urbanizable, no puede negarse que en la fecha en que se procede a su aprobación pudiera existir una intención legítima de adelantar la configuración urbanística de la localidad a las necesidades que se objetivaban. Pero lo cierto es que esa discreccionalidad deriva en autentica arbitrariedad desde el momento en que la Administración deja transcurrir un plazo de tiempo tan extenso que determina que lo que era una previsión de futuro queda plenamente refutada por las circunstancias del presente y sin que se proceda a justificar en modo alguno en esta sede jurisdiccional que existen datos que permiten entender que la aplicación de la norma en el año 2012 pueda realmente basarse en que las previsiones establecidas como justificativas de la revisión de las normas subsidiarias que se realizaron en el año 2001.

Sexto.-La conclusión que alcanzamos por tanto es que resulta oportuno declarar la nulidad de la norma combatida, sin que resulte oportuno entrar a realizar un análisis de las motivaciones que han podido llevar al Ayuntamiento de Cifuentes a realizar un cumplimiento tan tardío de su obligación de publicación.

En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, procede imponer las causadas a la partes demandadas, debiendo significar a este respecto que si bien la Comisión Provincial de Urbanismo compareció con posterioridad al momento procesal para contestar a la demanda, lo cierto es que en conclusiones se adhirió a lo manifestado por el ayuntamiento que compareció en calidad de codemandado y por tanto deberá asumir el abono de las mitad de las costas ocasionadas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Daniel , D. Adriano y D. Amadeo contra la aprobación definitiva de la revisión de las normas subsidiaras de la localidad de Cifuentes (Guadalajara), publicada en el BOP de Guadalajara de 10 de agosto de 2012 y en su virtud, declaramos la nulidad la nulidad de la citada disposición general ,todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a las partes demandadas, que deberán abonar por mitad.

Firme que sea esta Sentencia, publíquese su Parte Dispositiva en el Boletín Oficial de la Provincia de Guadalajara a los efectos del Art. 72.2 e la LJCA .

Contra la presente Resolución cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo establecido en el art. 86.3 de la Ley Rituaria Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pro­­nunciamos, mandamos y firmamos.