Sentencia Administrativo Nº 373/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 191/2012 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 191/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA NUM: 373/2015

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de abril de dos mil quince

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª . ROSARIO VIDAL MAS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª . BEGOÑA GARCÍA MELENDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el recurso tramitado con el número 191/2012, en el que ha sido parte demandante Agapito , Adelaida , Evangelina , Efrain , Jorge , Saturnino , Juan Pablo , Claudio , Hilario , Rafael , Luis Miguel , Borja , Gerardo , Norberto , Jesús María , Celso , Ismael , Romulo , Pedro Francisco , Belen , Darío , Leonor , Zulima , Juan , Severiano , Enma , Alejo , Estanislao , Lucas y Jose Luis , representados por la Procuradora Dª . MARÍA ESPERANZA DE OCA ROS y asistidos por el Letrado Dª . LIDIA RIPOLL SANS, contra la Resolución de 19 de diciembre de 2011 de la Subdirectora general de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección Provincial de Valencia del citado instituto por la que se desestima en encuadramiento y alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar con efectos retroactivos desde el inicio en la Empresa MARÍTIMA VALENCIANA S.A. Habiendo sido partes demandadas el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, representada y asistida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y MARÍTIMA VALENCIANA, S.A., representada por el Procurador D. RAFEL ALARIO MONT y asistido por Letrado, y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- Las representaciones de las partes demandadas contestaron a la demanda mediante escritos en los que solicitaron se dictara sentencia por la que se confirmase las resoluciones recurridas.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta que resultó admitida y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 20 de enero de 2015, el cual quedó suspendido para oír a las partes sobre la posible falta d legitimación de D. Hilario , D. Rafael y D. Jose Luis , con el resultado que es de ver en autos, y se señaló nuevamente para el 28 de abril de 2015, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recursola Resolución de 19 de diciembre de 2011 de la Subdirectora general de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección Provincial de Valencia del citado instituto por la que se desestima en encuadramiento y alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar con efectos retroactivos desde el inicio en la Empresa MARÍTIMA VALENCIANA S.A.

SEGUNDO.-Alega la parte actora, en síntesis, que los recurrentes prestan servicio en la empresa MARÍTIMA VALENCIANA S.A. con la categoría de Oficial de Operaciones y que realizan labores de estiba y desestiba, por lo que, de conformidad con el Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 116/1969 y RD 1311/2007, la actividad que desarrollan es la que determina su inclusión o no en el régimen especial de la Seguridad Social y dado que los recurrentes realizan tareas directivas de estiba y desestiba, con los riesgos inherentes a los estibadores de las empresas públicas, han de ser incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar.

La Administración demandada se alega la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69.c) LJCA respecto de los recurrentes D. Hilario , D. Rafael Y D. Jose Luis por cuanto la Dirección Provincial del Instituto Social de la Merina, en Resoluciones de 23 de enero de 2004 y 25 de noviembre de 2003 ya se desestimaron las solicitudes al no haber quedado acreditada su condición de trabajadores portuarios, y por lo demás, alega que la actuación administrativa es ajustada a derecho por cuanto no procede el encuadramiento de los recurrentes en el Régimen Especial del Mar.

La codemandada comparecida, MARÍTIMA VALENCIANA S.A., se opone asimismo al recurso alegando que los recurrentes, atendiendo al Convenio Colectivo de Empresas Navieras, Consignatarias de Buques y Empresas Estibadoras de la provincia de Valencia, así como del TRLGSS, deben estar afiliados el Régimen general de la Seguridad Social.

TERCERO.-Pues bien, así planteada la cuestión, respecto de los recurrentes D. Hilario , D. Rafael Y D. Jose Luis la solicitud de inadmisibilidad debe ser estimada, por cuanto no cabe ante la firmeza de un acto, volver a plantear de nuevo la cuestión para así obtener nuevo pronunciamiento y abrir la posibilidad de impugnación que en su día no fue ejercida. En efecto, si acudimos al expediente administrativo, consta a los folios 390 y ss tres Resoluciones de 14 de octubre de 2009 acordando la imposibilidad de pronunciarse de nuevo respecto del fondo del asunto atendida la firmeza de la resolución que puso fin al procedimiento administrativo. De hecho, estos tres recurrentes no constan en el anexo que figura al folio 410 del expediente.

Respecto del resto de recurrentes, como señalamos en la Sentencia 56/2014, de fecha 27 de enero de 2014, dictada por esta misma Sala y Sección:

Caso prácticamente idéntico al conocido por el presente recurso ha sido analizado por esta Sala, Sección 2ª, en su Sentencia número 1010/08, de 20 de octubre de 2008 , por la que se desestima el recurso de apelación planteado contra la sentencia nº 259, de 26 de junio de 2006, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Valencia , la cual desestima la petición de alta en el referido régimen especial de la Seguridad Social de un trabajador de la empresa aquí demandada con categoría de jefe de operaciones.

En dicha sentencia se declara: ' Primero.- La cuestión a debate en el presente recurso de apelación es la de si el recurrente, Jefe de Operaciones en la empresa Marítima Valenciana, S.A., debe estar encuadrado en el Régimen Especial del Mar o en el Régimen General de la Seguridad Social.

Sobre tal cuestión ha existido una práctica administrativa algo variable e igualmente la jurisprudencia no ha establecido un límite claro entre qué trabajadores de las empresas relacionadas con el tráfico marítimo deben estar encuadrados en uno y otro régimen, y en definitiva, por lo que ahora interesa, si el puesto que ocupa el recurrente se puede considerar como de estiba.

Al respecto resulta sin duda relevante la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2005 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, en cuyos fundamentos de derecho se manifiesta lo siguiente:

'SEGUNDO.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 11 de junio de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco . Se trataba de dos trabajadores, afiliados al Régimen General de la Seguridad Social desempeñando actividades administrativas en empresas de estiba y desestiba portuaria realizando sus actividades sobre el muelle con la misión de organización del trabajo, dirección y control de esa actividad laboral por cuenta de empresas marítimas.

La sentencia de comparación desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social que había estimado la demanda sobre encuadramiento en el Régimen Especial del Mar .

Concurren entre ambas resoluciones los requisitos que configuran, a tenor del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , el presupuesto de viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y divergencia en los pronunciamientos.

TERCERO.- Alega el trabajador recurrente la infracción del artículo 2 -a. 6º del Decreto núm. 2864/1974 de 30 de agosto , que regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del Mar y el Decreto núm. 2309/1979 de 24 de julio en relación con la Ordenanza de Estibadores Portuarios de 29 de marzo de 1974, Anexo Primero, y el actual Convenio Estatal de Estibadores Portuarios, B .O. E. núm. 295/1999 de 10 de diciembre, artículo 12 , sobre Categorías Profesionales de la Estiba.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de cuestión análoga a la que ahora se suscita. Así, la sentencia de 4 de mayo de 2005, R. C.U.D. núm. 1546/2004 en la que se discutía acerca de la posibilidad de incardinación en el Régimen Especial del Mar , dentro del grupo de estiba y desestiba a quien lo reclamaban, consistiendo el desempeño de sus funciones en tareas administrativas y con invocación del mismo conjunto normativo que ahora sirve de fundamento a la recurrente, establecía la siguiente doctrina:

'La norma invocada es la que regula el reconocimiento del beneficiario del coeficiente reductor a efectos de establecer la edad de jubilación en favor de tres colectivos de trabajadores, Marina Mercante, Pesca y Estibadores portuarios. Pese a que no es el reconocimiento de dicho beneficio el objeto de la demanda sino el encuadramiento en el grupo de Estibadores portuarios, es lo cierto que específicamente se citaba entre los objetos perseguidos con el encuadramiento la aplicación en su día del coeficiente reductor de edad, pero aunque no fuera así, es justamente el Real Decreto 2309/1970 de 23 de julio, el que en su artículo 1 -c ) definía la actividad susceptible de incardinación en el grupo de Estibadores portuarios, los mismos que siguen siendo acreedores al beneficio, con arreglo a la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 2390/2004 de 30 de diciembre , que derogó al anterior, para las actividades desarrolladas antes del 2 de marzo de 1995. Dichas actividades eran las siguientes: Capataces generales, Capataces de operaciones, Jefes de grupo, Amanteros, Maquinilleros, Gruistas, Conductores, Estibadores, Gabarreros, Osteros, Escaladores, Clasificadores, Arrumbadores y Arrastradores de cajas de pescado.

Actualmente las relaciones de carácter especial de los estibadores portuarios se encuentran reguladas en el III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector, inscrito en virtud de la Resolución de 19 de noviembre de 1999.

En dicho Acuerdo su ámbito funcional, según detalla el artículo 3 es el siguiente:

'El presente Acuerdo regula las relaciones laborales entre las empresas estibadoras y los estibadores portuarios que intervengan en la realización de las actividades portuarias constitutivas del servicio público de estiba y desestiba de buques y complementarias que se relacionan. A estos efectos, tendrán la consideración de actividades portuarias, las siguientes:

3.1. Las labores de carga, descarga, estiba, desestiba y trasbordo de mercancías objeto de tráfico marítimo, en los buques y dentro de la zona portuaria. La carga y estiba comprenden la recogida de la mercancía en las zonas cubiertas o descubiertas del puerto, el transporte horizontal de las mismas hasta el costado del buque; la aplicación de gancho, cuchara, 'spreader' cualquier otro dispositivo que permita izar la mercancía directamente desde un vehículo de transporte, bien sea externo o interno al puerto, o desde el muelle, previo depósito en el mismo, o apilado en la zona de operaciones, al costado del buque; el izado de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque, o alternativamente la carga rodante, y la estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque.

La desestiba y descarga comprenden la desestiba de mercancías en la bodega del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para la participación de la carga y su colocación al alcance de los medios de izada; la aplicación de gancho, cuchara, 'spreader', o cualquier otro dispositivo que permita izar la mercancía; el izado de dicha mercancía y su colocación colgada al costado del buque sobre la zona de muelle, o alternativamente la descarga rodante; descarga de la mercancía directamente, bien sobre vehículo de transporte terrestre, sea externo o interno al puerto, bien sobre el muelle para su recogida por vehículos o medios de transporte horizontal directamente al exterior del puerto o a zona de depósito o almacén dentro del mismo, y el depósito y apilado de la mercancía en zonas portuarias cubiertas o descubiertas. El trasbordo comprende la desestiba y descarga en el primer buque, la transferencia de la mercancía directamente desde un buque a otro, y la carga y estiba en el segundo buque.

3.2. Además de las indicadas, están incluidas las siguientes:

3.2.1. La descarga, arrastre hasta lonja y almacén, y cuantos trabajos se deriven de la manipulación del pescado fresco, provenientes de buques de más de 100 toneladas de registro bruto, salvo que dichas actividades sean realizadas por los tripulantes del propio buque, como consecuencia de pacto colectivo. Este pacto sólo podrá suscribirse entre los representantes legales del personal del buque y su empresa o entre los sindicatos representativos del sector y las asociaciones empresariales correspondientes según el ámbito del pacto. En ambos casos deberá formalizarse por escrito y depositarse ante la autoridad laboral competente, de acuerdo con la normativa reguladora del depósito de acuerdos colectivos. Las citadas tareas quedarán también excluidas cuando se establezcan en Convenio Colectivo que sean realizadas por la tripulación del buque. En cualquier caso, deberá especificarse el tiempo máximo dentro de cada jornada laboral que podrá dedicarse a la realización de tales tareas, así como la retribución específica de las mismas.

3.2.2. Las operaciones que se realicen en instalaciones portuarias en régimen de concesión, excepto cuando dichas instalaciones estén directamente relacionadas con plantas de transformación, instalaciones de procesamiento industrial o envasado de mercancías propias que se muevan por dichos terminales marítimos de acuerdo con su objeto concesional y no sean realizadas por una empresa estibadora.

3.2.3. Las operaciones de carga, descarga y trasbordo cuando no se realicen por tubería, ni para el avituallamiento del buque o su aprovisionamiento. No obstante, tendrá la consideración de labor portuaria el aprovisionamiento siempre y cuando sea preciso contratar personal.

3.2.4. Las operaciones de sujeción, trincaje y suelta, excepto cuando las realicen las tripulaciones de los buques.

3.2.5. El manejo de grúas y maquinillas de cualquier tipo y otros aparatos o elementos mecánicos cuando se utilicen en las operaciones portuarias incluidas en el presente Acuerdo. Se exceptúa la manipulación de materiales o mercancías y el manejo de medios mecánicos que pertenezcan a la Administración Portuaria.

3.2.6. El embarque y desembarque de camiones, automóviles y cualquier otra clase de vehículos a motor, excepto cuando esas operaciones sean realizadas por sus propietarios, usuarios o conductores habituales dependientes de aquéllos.

3.2.7. La conducción, enganche y desenganche de cabezas tractoras que embarquen o desembarquen remolques, excepto en aquellos casos en que dichas cabezas tractoras vayan unidas a su remolque como continuidad del transporte desde el exterior del recinto portuario al buque y viceversa.

3.3. Quedan excluidas la conducción de vehículos de todo tipo que transporten mercancías hasta pie de grúa o de instalación de carga en operaciones directas de camión a barco, si el transporte se produce sin solución de continuidad desde fuera de la zona portuaria y de la de los que reciban mercancías a pie de grúa o instalación de descarga, en operaciones directas de barco o camión, si el transporte se produce sin solución de continuidad hasta fuera de la zona portuaria y, en ambos casos, las operaciones de simple conexión de medios de carga y/o descarga, así como el manejo de cabezas tractoras o grúas automóviles que no estén permanentemente adscritas a labores portuarias, siempre que sean conducidas por su personal habitual.

3.4. Las labores complementarias, sin el carácter de servicio público a que se refiere el artículo 6 del Real Decreto 371/1987 , a cuyo efecto las empresas estibadoras se obligan a realizar exclusivamente con estibadores portuarios las tareas complementarias que se desarrollen en la zona de servicio de los puertos comerciales, tales como la entrega y recepción de mercancías, incluidas las labores de movimiento horizontal que no sean de servicio público, clasificación, unificación y consolidación de cargas, grupajes y recuento de mercancías, llenado y vaciado de contenedores. En los Convenios Colectivos de ámbito local se regularán las condiciones laborales y económicas de los estibadores portuarios, que desarrollen estas tareas. Dichas condiciones, necesariamente, habrán de atender a la competitividad en la prestación de estos servicios.

CUARTO.- Ni de la dicción del artículo 1.c) del Decreto 2309/1970 de 23 de julio , o de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre , para actividades anteriores al 2 de marzo de 1995, ni del III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector Portuario, vigente desde 1999, en el hipotético supuesto de que este último sirviera para definir el ámbito de aplicación de una norma de Seguridad Social que por sí misma acota y define el ámbito y los sujetos afectados por sus disposiciones, cabe incluir las actividades desempeñadas por los demandantes en el grupo definido como Estibadores portuarios.'

Segundo.- A la vista del anterior criterio, y teniendo en cuenta la concretas funciones que desarrolla el recurrente de acuerdo con su categoría profesional, este Tribunal llega a la misma conclusión que la sentencia de instancia en el sentido de que su actividad no cabe encuadrarla en el ámbito de los estibadores portuarios'.

Pues bien, aplicando los preceptos citados y la doctrina jurisprudencial que los interpreta y constando en el presente procedimiento que D. Elias presta servicios en la mercantil Marítima Valenciana, S.A. desde el 24 de julio de 1997, con la categoría profesional de Oficial de Operaciones , la cual viene definida en el artículo 10.5 del vigente Convenio Colectivo de Empresas Navieras , Consignatarias de Buques y Empresas Estibadoras de la Provincia de Valencia como: ' Es el administrativo mayor de dieciocho años con iniciativa y responsabilidad restringida, con o sin empleados a sus ordenes, que realiza las funciones que precisan capacitación y preparación adecuada, tales como control y depósito de contenedores y de otras unidades de carga, planos de buques, comprobación e interpretación de documentos, etc. y que actúa a las ordenes del jefe de operaciones, si lo hubiere ', estando encuadrada tal categoría dentro del grupo profesional de 'Administrativos operarios', según lo dispuesto en el artículo 9.e) del referido Convenio Colectivo ; estableciendo la cláusula adicional segunda del contrato de trabajo del actor como características del trabajo del oficial de operaciones la responsabilidad, entre otras cosas, de la siguientes operaciones: ' control de las operaciones portuarias, conexión y desconexión de contenedores frigoríficos y cualquier trabajo de tipo operativo e informático ', es forzoso llegar a la conclusión que el demandante, al igual que el jefe de operaciones, no realiza trabajos de estiba y desestiba en los términos arriba referidos, por lo que, procede resolver en el mismo sentido que las resoluciones administrativas impugnadas y, en consecuencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y confirmar aquellas.

Aplicando la anterior doctrina por virtud del principio de unidad de doctrina y prestigio de esta jurisdicción, procede desestimar el recurso contencioso administrativo, por las razones que se acaban de exponer.

CUARTO.-De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se imponen las costas a la parte actora.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Se declara la INADMISIBILIDAD del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Hilario , D. Rafael Y D. Jose Luis interpuesto contra la Resolución de 19 de diciembre de 2011 de la Subdirectora general de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección Provincial de Valencia del citado instituto por la que se desestima en encuadramiento y alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar con efectos retroactivos desde el inicio en la Empresa MARÍTIMA VALENCIANA S.A.

2.- SE DESESTIMA el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Agapito Adelaida , Evangelina , Efrain , Jorge , Saturnino , Juan Pablo , Claudio , , Luis Miguel , Borja , Gerardo , Norberto , Jesús María , Celso , Ismael , Romulo , Pedro Francisco , Belen , Darío , Leonor , Zulima , Juan , Severiano , Enma , Alejo , Estanislao , Lucas contra la Resolución de 19 de diciembre de 2011 de la Subdirectora general de la Seguridad Social del Instituto Social de la Marina por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección Provincial de Valencia del citado instituto por la que se desestima en encuadramiento y alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar con efectos retroactivos desde el inicio en la Empresa MARÍTIMA VALENCIANA S.A.

3.- SE IMPONEN las costas procesales a la parte actora.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Notifiquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.