Sentencia Administrativo Nº 373/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 278/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00373/2015

PONENTE: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

RECURSO NÚMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 278/2014

RECURRENTE: Eulalio , Íñigo , Olegario

ADMINISTRACION DEMANDADA: MINISTERIO DE DEFENSA

CODEMANDADO:

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA, a doce de junio de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 278/2014, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Eulalio , D. Íñigo , y D. Olegario , representados por el Procurador D. JUAN FERNANDO GARMENDIA DIAZ y dirigidos por el letrado D. GERMAN ACCION LOPEZ, contra resoluciones de la Subsecretaría de Defensa, desestimatorias de recursos de alzada planteados contra otras del Almirante General Jefe de Estado Mayor de la Armada (AJEMA) en materia de retribuciones. Es parte la Administración demandada MINISTERIO DE DEFENSA, representada y dirigida por EL ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO. - Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando en todas sus partes la presente demanda, declare no ajustados a derecho los actos administrativos que se impugnan y, asimismo, revocando dichas resoluciones, dejándolas sin efecto alguno, declarar, por el contrario: a) El derecho de los demandantes a que se les abone Indemnización por Residencia Eventual (IRE) en la cuantía del 100% de la dieta completa de Australia durante la estancia en tal país, o subsidiariamente del 80%; y del 175% de Indemnización por Aguas Extranjeras durante los tránsitos, esto es, el tiempo de desplazamiento de Ferrol a Australia y viceversa. b) Que se practiquen las liquidaciones correspondientes a cada uno de los demandantes, por la diferencia a su favor que tengan derecho a percibir en virtud del pronunciamiento anterior. c) Que se abonen a los demandantes los intereses legales que les correspondan. Todo ello con los efectos legalmente inherentes a tales pronunciamientos y con imposición de costas a la contraparte si se opusiera a nuestras pretensiones'; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO. - Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO. - Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO. - En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Eulalio , Don Íñigo y Don Olegario interponen recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Subsecretaría de Defensa, desestimatorias de recursos de alzada planteados contra otras del Almirante General Jefe de Estado Mayor de la Armada (AJEMA), por las que se deniegan solicitudes de los actores de que se les abone la indemnización de residencia eventual en cuantía del 100% de la dieta completa de Australia en el período comprendido entre el 20 de febrero y el 4 de noviembre de 2013, fechas de llegada a Australia y partida hacia Ferrol, respectivamente; que durante los tránsitos entre Australia y Ferrol se les abone la indemnización del 175% por navegación en aguas extranjeras; y, subsidiariamente, en las cuantías y porcentajes que se consideren pertinentes.

SEGUNDO .- Los demandantes, en su condición de personal militar, solo pueden percibir remuneración, en atención al servicio que prestan, por los conceptos y en las cuantías que se detallan en el Reglamento de Retribuciones del Personal militar de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1314/2005, de 4 de noviembre, y en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, de Indemnizaciones por razón del Servicio.

Ello excluye la posibilidad de abono a los impugnantes de los conceptos y cuantías que reclaman.

El artículo 16 del citado Real Decreto 462/2002 establece:

' 1.-'la cuantía del importe por indemnización de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiera la comisión dentro del límite máximo, sin que necesite justificación documental, del 80 por 100 del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los anexos II y III del presente Real Decreto, según se trate de comisiones de servicio en territorio nacional o extranjero, respectivamente. El porcentaje a aplicar, incluso aunque fuera el máximo, deberá figurar de forma expresa en la orden de estas comisiones de servicios con la consideración de residencia eventual.

2.- Toda concesión de indemnizaciones que no se ajuste en su cuantía o en los requisitos para su concesión a los preceptos de este Real Decreto se considerará nula, no pudiendo surtir efectos en las cajas pagadoras, pagadurías, habilitaciones u órganos funcionalmente análogos'.

Del contenido de la norma transcrita claramente se infiere que la indemnización de residencia eventual nunca puede ser superior al 80% de la dieta entera, razón por lo que la pretensión de los demandantes de que les sea abonada en cuantía del 100% del importe de la dieta entera fijada para Australia viene abocada al fracaso. Y por debajo del límite máximo del 80%, dispone la Administración de un amplio margen de maniobra a la hora de determinar el porcentaje indemnizatorio, en atención a las circunstancias que concurran.

La intervención del Buque de Aprovisionamiento de Combate (BAC) 'Cantabria' con la Armada australiana, que implicó su navegación desde su base en Ferrol hasta Australia, es producto de un acuerdo de cooperación suscrito entre los Ministerios de Defensa español y australiano para la utilización de BUICO,s y capacidades de cada uno en apoyo de despliegues, misiones y actividades; cooperación que se prolongó durante 353 días contados desde su partida de Ferrol hasta su regreso al mismo puerto, habiendo permanecido en el mar durante 215 días.

Este último dato tiene trascendental relevancia si tenemos en cuenta que el artículo 19 del Reglamento de Retribuciones , aprobado por Real Decreto 1314/2005, establece que 'el personal de las Fuerzas Armadas que participe en navegaciones, maniobras o ejercicios no previstos en el artículo anterior, percibirá las retribuciones básicas y las complementarias que le correspondan según su empleo y puesto'. Y es evidente que la misión llevada a cabo por el BAC 'Cantabria' no encuentra encaje en el marco regulador del artículo 18, toda vez que no puede catalogarse como operación de apoyo a la paz y de ayuda humanitaria en el extranjero, sino como de cooperación y colaboración conjunta con otro país.

Pero es más, el citado artículo 19 del Reglamento, sigue diciendo:

' También percibirá una indemnización que retribuya las especiales condiciones que concurren en estas actividades. Para su cálculo se utilizará un porcentaje del sueldo, complemento de empleo y componente general del complemento específico, porcentaje que se fijará atendiendo a las condiciones en que se desarrollan las navegaciones, maniobras o ejercicios y en proporción al número de días de duración. Esta indemnización será incompatible con las indemnizaciones por razón del servicio previstas en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, excepto en los casos en que tenga que alojarse en establecimientos privados, en los que se podrá recibir la dieta de alojamiento.

El Ministro de Defensa, a propuesta de la Comisión Superior de Retribuciones y previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda, aprobará la cuantía de esta indemnización y sus criterios de asignación, atendiendo a su duración.

Esta indemnización se devengará por días'.

De lo expuesto se infiere que las especiales condiciones y circunstancias de la navegación ya han sido tenidas en cuenta; por lo demás, es incompatible su percibo con indemnizaciones por razón del servicio salvo en el supuesto, que aquí no se da, de que se haya utilizado alojamiento privado.

Decíamos que es el Ministro de Defensa el encargado de fijar los criterios de asignación de la indemnización a que alude el artículo 19 antes citado. En ausencia de regulación que desarrolle esta materia, habremos de acudir a lo señalado en la Disposición Transitoria Primera del repetido Reglamento, que determina:

' Hasta que el Ministro de Defensa establezca los criterios de asignación de la indemnización que retribuya las navegaciones, maniobras o ejercicios regulados en el artículo 19, será de aplicación:

a) Lo dispuesto para el personal militar de las Fuerzas Armadas en el artículo 18 del Reglamento de retribuciones aprobado por el Real Decreto 662/2001, de 22 de junio . ...'.

Es decir la Disposición Transitoria aludida se remite al anterior Reglamento de Retribuciones del Personal de las Fuerzas Armadas ( Real Decreto 662/2001, de 22 de junio), cuyo artículo 18 es prácticamente del mismo tenor literal que el artículo 19 del Reglamento actualmente en vigor, e igualmente recoge la incompatibilidad de su percibo con las indemnizaciones por razón del servicio que regulaba el derogado Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo .

Dicha normativa, a la que se remite la Disposición Transitoria Primera del actual Reglamento, distingue, en lo que la cuantía indemnizatoria es refiere, según que la navegación se realice en el marco de países de la Unión Europea o de fuera de ella. Y como Australia no forma parte de la Unión europea, resulta aplicable el artículo 18.b) del Reglamento de 2001 que fija la cuantía de la indemnización en un 175% diario del sueldo base y trienios, porcentaje que los actores tuvieron derecho a percibir durante el desempeño de la comisión.

Lo que no es de recibo es separar por tramos, fases o períodos la eficacia retributiva de la indemnización que nos ocupa, cuando es evidente que la comisión conferida es única desde que salen de puerto hasta que regresan a él, con independencia de que durante el desarrollo de la misión se hallaren en puerto o en el mar, y con independencia, también, de la naturaleza de la actividad en cada momento desplegada.

Que las cuantías percibidas por los actores puedan parecerles insuficientes y escasas, no justifica la pretensión de percibir indemnizaciones no previstas en la normativa aplicable. La indemnización de residencia eventual que los actores pretenden percibir cumple una finalidad compensatoria o, como su propio nombre indica, indemnizatoria de los gastos de alojamiento y manutención que hayan debido afrontar los interesados, pero no una finalidad remuneratoria derivada de la especial dificultad o penosidad que el servicio les depare, para lo cual existen otras vías de resarcimiento económico. Y en el presente caso ningún gasto indemnizable ha acreditado la representación recurrente.

TERCERO .- Ninguna vulneración del principio de igualdad cabe apreciar en el supuesto enjuiciado toda vez que falta el exigible elemento válido de contraste o de comparación; es decir, no se ha invocado un idéntico supuesto al que se haya otorgado diferente tratamiento jurídico, puesto que la alusión que hacen los actores a los cuatro militares a los que, por razón de su despliegue en Australia, se les concede indemnización, no resulta equiparable a la situación de los demandantes, ya que no forman parte de la dotación del BAC 'Cantabria'; cumplen funciones, en tierra, de apoyo logístico y mantenimiento a buques, entre ellos, el BAC 'Cantabria'; mientras los actores se alojaban y se alimentaban a bordo de este último buque, lo cuatro militares citados se alojaban en la base de tierra en Sidney y tenían que sufragar sus gastos de mantención y alojamiento; además, al no haber participado estos en la navegación, su remuneración tenía que efectuarse por cauce distinto del de los actores. Tampoco admite comparación la referencia hecha a una nota meramente informativa sobre la Campaña Antártica (año 2000), dado el largo tiempo transcurrido y la distinta normativa entonces aplicable y, en todo caso, lo que allí se abonó, era una gratificación por servicios extraordinarios (contemplada también por el actual Reglamento de 2005), concepto diferente de la indemnización por razón de servicios.

El mismo rechazo ha de sufrir la tesis actora de que, como el coste final de la operación lo asumía Australia, las dietas y remuneraciones podían haber sido más elevadas, pues una cosa es quien se hace cargo del coste final de la conjunta operación, asunto a tratar entre los Ministerios de Defensa de ambos países y, otra, muy distinta, el abono de dietas e indemnizaciones que corresponde asumir a cada Estado respecto de su personal militar y para el que existe normativa acorde en el propio derecho interno. Tampoco cabe acoger, por último, las alegaciones de los actores relativas a la dificultad de contactar con sus familias, a la prolongada separación de las mismas, a la imposibilidad de participar, en su ausencia, en cursos de formación o a la repercusión de lo percibido en el IRPF ya que todo ello no guarda relación con el régimen retributivo normado. En todo caso, de ser ciertos tales perjuicios, siempre les quedaría abierta la vía de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración.

Por las razones expuestas, habiendo percibido los actores las remuneraciones que legalmente les correspondían, procede desestimar el recurso planteado.

CUARTO .- Al desestimarse íntegramente el recurso, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa ; en aplicación de lo previsto en el apartado tercero de dicho precepto legal se limita la suma a reclamar en concepto de gastos de defensa y representación de la parte demandada, a la cantidad de 1.500 euros.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Eulalio , Don Íñigo y Don Olegario contra resoluciones de la Subsecretaría de Defensa, desestimatorias de recursos de alzada planteados contra otras del Almirante General Jefe de Estado Mayor de la Armada (AJEMA), por las que se deniegan solicitudes de los actores de que se les abone la indemnización de residencia eventual en cuantía del 100% de la dieta completa de Australia en el período comprendido entre el 20 de febrero y el 4 de noviembre de 2013, fechas de llegada a Australia y partida hacia Ferrol, respectivamente; que durante los tránsitos entre Australia y Ferrol se les abone la indemnización del 175% de aguas de extranjero; y, subsidiariamente, en las cuantías y porcentajes que se consideren pertinentes; todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento Jurídico Cuarto.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0278-14), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. BENIG NOLOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a doce de junio de dos mil quince