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Última revisión
14/10/2016
Sentencia Administrativo Nº 373/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4/2016 de 26 de Septiembre de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Septiembre de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 373/2016
Núm. Cendoj: 28079230072016100361
Núm. Ecli: ES:AN:2016:3434
Núm. Roj: SAN 3434:2016
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veintiseis de septiembre de dos mil dieciséis.
Visto el presente recurso Contencioso-Administrativo, seguido ante esta Sección 7ª de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con el número
Antecedentes
Admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó a dicha parte para que formalizara la demanda, evacuando el trámite en tiempo y forma, por medio de escrito presentado en fecha 17 de marzo de 2016, en la que verificó la exposición de hechos y alegó los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su pretensión en el suplico de la demanda, se dicte sentencia, por la que se anule y deje sin efecto por contraria a Derecho dicha resolución y por ende, declare el derecho de la entidad recurrente a la citada indemnización por importe de 483.047.29 €, pues se halla en una situación de doble imposición que no tiene el deber jurídico de soportar.
En la tramitación del presente recurso se inobservado las prescripciones legales.
Fundamentos
El 21 de marzo de 2006, los servicios de Inspección de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes incoaron a la entidad REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. acta de disconformidad A02 NUM000 por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999, en su condición de sociedad dominante del Grupo de consolidación fiscal 42/99.
En la regularización practicada en el acta se incrementó la base imponible al no admitir la Inspección como gasto deducible la amortización de los fondos de comercio derivados de las revalorizaciones de elementos del inmovilizado procedentes de la escisión de CAMPSA, S.A. Estos elementos figuraban identificados en las cuentas de la entidad con códigos finalizados en 840.
La liquidación propuesta en el acta ascendió a 1.979.405,56 euros y los intereses de demora a 622.887,98 euros. Adjuntado el preceptivo informe ampliatorio, una vez presentado escrito de alegaciones por la entidad interesada, la liquidación fue confirmada por acuerdo del Jefe de la Oficina Técnica de fecha 23 de mayo de 2006.
Asimismo, tras la tramitación oportuna, el 5 de diciembre de 2006 se dictaron dos acuerdos sancionadores por infracciones tributarias cometidas en relación con dicho impuesto y ejercicio, una de 283.864,58 euros y la otra de 1.703,08 euros.
Contra la liquidación y las sanciones REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. interpuso reclamaciones económico-administrativas, números NUM001 y NUM002 ante el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), que mediante resolución de 14 de septiembre de 2007, una vez acumuladas ambas reclamaciones, confirmó los actos administrativos (liquidación y sanciones) impugnados.
En cuanto a la liquidación, el TEAC, remitiéndose a sus resoluciones anteriores de 23 de mayo de 2003 (R.G. 6205/99), 13 de febrero de 2004 (R.G. 2935/00, 2936/00 y 2937/00) y 29 de julio de 2004 (2662/03), concluyó, de acuerdo con la Inspección, que la amortización del fondo de comercio no puede tener la consideración de gasto deducible.
La resolución del TEAC fue recurrida por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. ante la Audiencia Nacional, que dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2010 (recurso n' 403/2007 ), desestimatoria respecto de la liquidación (confirmando la procedencia del ajuste realizado por la Inspección llamado 'código 840') y estimatoria respecto de la sanción, anulando la última.
En el procedimiento contencioso administrativo y después del escrito de conclusiones, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A; presentó dos escritos de fechas 1 de octubre y 25 de noviembre de 2010, defendiendo ante la Sala la procedencia de disminuir la base imponible mediante la práctica de determinados ajustes negativos que la Inspección no tuvo en cuenta cuando emitió la liquidación derivada del acta incoada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999. Tales ajustes negativos, cuyo efecto conjunto en cuota cifra la reclamante en 483.047.29 euros, corresponden, según su criterio, a los siguientes conceptos.
A la recuperación de un ajuste positivo (incremento de base imponible) efectuado por la Inspección en el Impuesto sobre Sociedades de 1995 por un pago que 'Compañía Logística de Hidrocarburos, S.A.' (CLH) hizo a 'Campsa Estaciones de Servicio. S.A.' (CAMPSARED) en ese año, como indemnización para gastos de personal.
A la recuperación de otro ajuste positivo también realizado por la Inspección en el Impuesto sobre Sociedades de 1995, por un pago que CLH hizo a la entidad hoy reclamante. REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS. S.A. en ese año como indemnización para gastos de remodelación de elementos.
A la recuperación de ajustes del 'código 840', al aducir la entidad reclamante que 'Como consecuencia del rechazo de la amortización fiscal de la revalorización de elementos del inmovilizado procedentes de la escisión de CAMPSA, S.A., cuando, en ejercicios posteriores, se produjeron bajas de esos elementos, la pérdida fiscal generada fue superior a la pérdida contable que fue la pérdida declarada, por lo que se debió corregir a favor del contribuyente esa pérdida declarada (practicando ajustes negativos en el I.S., de los años en los que tuvieron lugar aquellas bajas, entre ellos, en 1999)'.
Respecto a la práctica de esos ajustes, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el fundamento de derecho noveno de la citada sentencia de 23 de diciembre de 2010 concluyó que «no puede pronunciarse sobre los motivos de nulidad 'extemporáneamente' ejercitados, al constituir, estrictamente, cuestiones nuevas no susceptibles de ser examinadas en el presente recurso».
Frente a dicha sentencia REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. interpuso recurso de casación (nº 449/11 ).
Mediante sentencia de 10 de junio de 2013 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo , falló que no había lugar al recurso de casación interpuesto, imponiendo las costas a la sociedad recurrente.
En la mencionada sentencia, el Tribunal Supremo declara 'No cabe, por tanto, una vez concluso el proceso, introducir pretensiones nuevas que, además, nada tienen que ver con el contenido del acto administrativo impugnado. Se trataba de una liquidación tributaria por el Impuesto sobre Sociedades de 1999 como consecuencia de la eliminación por la Inspección de un concreto gasto'.
Paralelamente, el 11 de enero de 2010 REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. presentó escrito ante la Delegación Central de Grandes Contribuyentes en el que solicitaba la iniciación de los correspondientes procedimientos especiales de revisión de los previstos en los artículos 216 y siguientes de la Ley General Tributaria , de las liquidaciones administrativas giradas por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1994 a 2001, ambos inclusive.
El 8 de febrero de 2010, el Jefe de la Oficina Técnica dictó acuerdo declarando, a la vista de la situación procesal de las liquidaciones afectadas por tal solicitud, que no procedía iniciar un procedimiento de revisión alguno. Contra este acuerdo, la entidad interesada interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAC que, en resolución de 20 de diciembre de 2012, inadmite la reclamación, acordando la retroacción de actuaciones, para que se diera a cada procedimiento especial de revisión solicitado el curso que en cada caso procediera.
El 17 de septiembre de 2010, la entidad reclamante presentó un nuevo escrito en el que solicitaba que 'Se sirva admitir este escrito y, de conformidad con su contenido, practique por el IS de los ejercicios 1999, 2000 y 2001 de RCPP, ajustes negativos en la base imponible por importes respectivos de 814.055,53 euros, 712.000,55 euros y 712.000,84 euros, cantidades que, en esos tres ejercicios, el obligado tributario declaró como ingreso con relación la suma que CLH le satisfizo a CAMPSARED en 1995 como indemnización para gastos de personal'.
El 15 de febrero de 2011, la Oficina Técnica dictó acuerdo declarando, a la vista de la situación procesal de las liquidaciones afectadas por tal solicitud, que no procedía iniciar un procedimiento de revisión. Interpuesta reclamación económico-administrativa, el TEAC dictó resolución el 24 de julio de 2012, en la que inadmitió la reclamación, acordando la retroacción de actuaciones, para que se diera a cada procedimiento especial de revisión solicitado el curso que en cada caso procediere.
El 11 de junio de 2014, D. Pedro Enrique , en nombre y representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A. presentó en el Registro del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, un escrito mediante el cual, al amparo de la normativa reguladora de la responsabilidad patrimonial solicita ser indemnizado 'en la cantidad de 483.047,29 euros, más los correspondientes intereses de demora sobre dicha cantidad, por no haberse realizado los ajustes correspondientes en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999', Tales ajustes negativos, cuyo efecto conjunto en cuota señala que asciende a 483.047,29 euros, desglosa la reclamante en las siguientes partidas:
284.919,44 euros, correspondientes al 35% (tipo impositivo del Impuesto sobre Sociedades vigente en 1999) de la cantidad 814.055,53 euros imputada al ejercicio 1999 por CAMPSARED con motivo de la contabilización como 'ingresos a distribuir en varios ejercicios' de un pago recibido de CLH en 1995. El criterio de la Inspección respecto a que la cantidad recibida debió computarse en su totalidad como ingreso en el ejercicio 1995 ha sidó confirmado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de mayo de 2010 .
94.869.76 euros, correspondientes al 35% de la cantidad 271.056,46 euros incluida en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999 por la periodificación de un pago que CLH hizo a la entidad hoy reclamante en el ejercicio 1995, para la remodelación de elementos patrimoniales. Según la Inspección el importe total del pago debió reflejarse en la autoliquidación correspondiente al año en que lo percibió. 1995; este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de enero de 2009 .
103.258,01 euros, equivalente al 35% del ajuste negativo que entiende debió practicar la Inspección en relación al 'código 840' y que, al igual que los anteriores ajustes, planteó la entidad reclamante en sus escritos de 1 de octubre y 25 de noviembre de 2010, que la Audiencia Nacional declaró extemporáneos.
Concluye la representación de la entidad reclamante, señalando que 'la no minoración de la base imponible del ejercicio 1999 en el importe de los ajustes positivos efectuados por la Inspección en los ejercicios previos, supone para mi representada un daño efectivo individualizado y perfectamente evaluable económicamente: 483.047,29 euros, equivalente al 35% de tos tres ajustes negativos que la Inspección debió practicaren la liquidación del IS de 1999 de RCPP',
Alega, además, que se ha producido un enriquecimiento injusto de la Administración 'pues el contribuyente ha tributado dos veces en el IS (...) mediante la autoliquidación del IS de 1999 que presentó en su día y que no fue corregida en los citados extremos por la Inspección (...), y otra vez, a través de la exigencia, en la liquidación del IS de 1995 de CAMPSARED y de RCPP., confirmada por el Tribunal Supremo en sus sentencia de 22 de marzo de 2010 y 15 de enero, respectivamente. Añade que 'La Inspección de los Tributos, al no haber practicado en la liquidación del IS de 1999 los ajustes negativos que nos ocupan, ha realizado una regularización parcial de la situación tributaría de CAMPSAREO/RCPP, actuando en desacuerdo con las funciones que tiene atribuidas'
El 25 de junio de 2014 se registra de entrada en el Servicio de Gestión Económica de la Agencia Tributaría, remitida por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la reclamación anterior junto con la documentación presentada por la entidad reclamante.
En sendos escritos notificados el 15 de julio de 2014, se comunica a la representación de la entidad reclamante la apertura del expediente de responsabilidad patrimonial y el inicio del procedimiento pertinente para su resolución, y, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por el órgano instructor se acuerda la prórroga del plazo de resolución.
El 1 de agosto de 2014, el Jefe de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero emite informe en el que manifiesta lo siguiente:
Como consecuencia de las actuaciones de comprobación e investigación tributaria relativas a la entidad REPSOL COMBUSTIBLES PETROLIFEROS, S.A., la Inspección, con fecha 2 de agosto de 1999, practicó una liquidación tributaria por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1992, del que resultó una deuda tributaria por importe de 2.600.780,82 euros (cuota e intereses de demora).
Como quiera que, con anterioridad a la liquidación, REPSOL COMBUSTIBLES PETROLÍFEROS, S.A. había absorbido a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., adoptando la entidad absorbente la denominación de la absorbida) las actuaciones se formalizaron con la entidad, hoy reclamante, aunque la regularización se refería al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1992 correspondiente a la entidad, absorbente.
La liquidación fue impugnada ante el TEAC que, el 14 de septiembre de 2001, desestimó la reclamación respecto a la liquidación y la estimó parcialmente respecto a la sanción. La resolución del TEAC fue recurrida ante la Audiencia Nacional, que dictó sentencia desestimatoria con fecha 11 de marzo de 2004 (recurso nº 600/2002 ) y, después, ante el Tribunal Supremo que, con fecha 14 de enero de 2010, desestimó el recurso (nº 3831/2004 ).
Entre los ajustes practicados, (la Inspección no admitió la deducibilidad de las amortizaciones dotadas por 'Repsol Combustibles Petrolíferos. S.A.'; respecto de los activos revalorizados procedentes de la escisión de CAMPSA, (con código 840) ya que consideró que dichas amortizaciones no se referían a un mayor valor de los elementos recibidos, sino a un fondo de comercio cuya amortización no era deducible fiscalmente. Este ajuste fue reiterado en los siguientes ejercicios, en los que la entidad practicó dichas amortizaciones; que igualmente fueron regularizados por este concepto (a partir del ejercicio 1994, ya con la denominación social de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.
En el informe emitido por el Jefe de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero se razona que 'En relación con este ajuste, a partir del ejercicio 1994, se produjeron bajas de diversas estaciones de servicio (elementos revalorizados procedentes de la escisión de CAMPSA). Las pérdidas derivadas de dichas bajas tenían la consideración de gastos fiscalmente deducibles, si bien la entidad declaró como pérdida el valor neto contable de dichos activos en el momento de la baja, que incluían como menor valor las amortizaciones sobre el citado código 840. Es decir, la pérdida computada por el contribuyente en las bajas de las estaciones de servicio resultaba ser inferior a la que correspondería fiscalmente, al no resultar deducibles las citadas amortizaciones'.
Por otro lado, como consecuencia de las actuaciones de comprobación e investigación tributaria en relación la entidad CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. (CAMPSARED). El 11 de diciembre de 1998, se dictó un acto administrativo de liquidación tributaria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1995, del que resultó una deuda tributaria por importe de 1.896.230,39 euros (cuota e intereses de demora).
La reestructuración que supuso la escisión de CAMPSA, que pasó a denominarse CLH, S.A., comportó la necesidad de transferir gran parte del personal de dicha entidad a las sociedades que asumieron el comercio al por menor de los productos petrolíferos. En este proceso de reestructuración se acordó que no podían perjudicarse los derechos económicos de los trabajadores transferidos, por lo que CLH, S.A. entregó a las entidades beneficiarías de la escisión una cantidad que garantizara el nivel retributivo de sus trabajadores cedidos. Con esta finalidad, CAMPSARED percibió de CLH; S.A., 759.494.674 pesetas en 1995 (4.564.654.92 euros). La entidad computó dicho importe bajo la partida de 'ingresos a distribuir en varios ejercicios', y le dispensó el tratamiento previsto para la subvenciones de capital, computando así ingresos en posteriores ejercicios.
La Inspección practicó la regularización del ejercicio 1995, considerando que el importe percibido de CLH. S.A. debía integrarse en la base imponible, ajuste positivo que fue confirmado por el TEAC (resolución de 23 de febrero de 2001), la Audiencia Nacional ( sentencia de 29 de enero de 2004), y el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de marzo de 2010 .
De otro lado, el 2 de agosto de 1999, se practicó liquidación tributaria correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de 1995, a la entidad, hoy reclamante, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., de la que resultó una deuda tributaria por importe de 7.530.738.94 euros (cuota e intereses de demora).
Según la Inspección, la cantidad pagada por CLH en 1995, como contraprestación por el incumplimiento de compromisos de remodelación de los sistemas de los elementos patrimoniales transmitidos en la escisión de CAMPSA, no podía ser objeto de periodificación, sino que debió haberse imputado en su totalidad al ejercicio 1995.
Dicha liquidación fue objeto de reclamación ante el TEAC. que fue estimada parcialmente el 18 de marzo de 2003, y de recurso contencioso administrativo (n' 285/2005) ante la Audiencia Nacional , que lo desestimó en cuanto a la liquidación y lo estimó respecto a la sanción, y. posteriormente, ante el Tribunal Supremo, que lo desestimó el 15 de enero de 2009 (recurso nº 2159/2006).
El 23 de mayo de 2006, se practicaron las liquidaciones tributarias por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1999, 2000 y 2001. Las actuaciones inspectoras se desarrollaron ante la entidad hoy reclamante, en su condición de sociedad dominante del Grupo de consolidación fiscal 42/99 (del que formaba parte como dominada, entre otras entidades, CAMPSARED).
Como se ha expuesto anteriormente, y por lo que interesa a la reclamación que nos ocupa, para el ejercicio 1999, resultó una cuota a ingresar de 1.979.405,56 euros y unos intereses de demora de 622.887,98 euros. La entidad reclamante presentó reclamación económico-administrativa (n° NUM001 ) ante el TEAC, que fue desestimada el 14 de septiembre de 2007. Interpuesto recurso (nº 403/2007) ante la Audiencia Nacional fue desestimado en cuanto a la liquidación y estimado respecto a la sanción en sentencia el 23 de diciembre de 2010 . En este recurso seguido ante la Audiencia Nacional y después del escrito de conclusiones, la representación de la entidad reclamante solicitó la práctica de determinados ajustes negativos en la base imponible del ejercicio 1999. La sentencia declaró en su fundamento de derecho noveno que dichas peticiones constituían cuestiones nuevas no susceptibles de ser examinadas en el recurso.
Contra la sentencia de la Audiencia Nacional, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A. interpuso recurso de casación (nº 449/2011) que fue desestimado el 10 de junio de 2013 .
En su informe de 1 de agosto de 2014, el Jefe de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero considera que de acuerdo con lo expuesto, la presente solicitud de declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración no puede constituir una vía alternativa de recurso para instar las pretensiones que fueron ya desestimadas en su momento por la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual, insistimos, en ningún caso ha declarado la ilicitud de las liquidaciones practicadas por la Administración tributaria, confirmando fas mismas. El Tribunal Supremo declaró la firmeza de la sentencia desestimatoria de la Audiencia Nacional y, por tanto, la existencia de una sentencia firme implica la confirmación definitiva de los acuerdos de liquidación practicados, por lo que resulta improcedente considerar su posible ilicitud, requisito éste, imprescindible para apreciarla posible responsabilidad patrimonial de la Administración'.
Mediante acuerdo notificado el 14 de octubre de 2014, se dio traslado a la entidad reclamante del citado informe emitido por el Jefe de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero, a los efectos del trámite de audiencia y se habilitó un plazo de quince días para la realización de alegaciones, presentación de documentos y puesta de manifiesto del expediente.
Con fecha 31 de octubre de 2014, tras solicitar la prórroga del plazo para efectuar alegaciones, la entidad reclamante formuló, el 27 de octubre siguiente, las alegaciones que estimó oportunas ratificándose en lo solicitado en su escrito inicial de reclamación.
Elaborada propuesta de resolución en sentido desestimatorio se elevó a dictamen del Consejo de Estado, por ser la indemnización solicitada superior a 50.000 euros, de acuerdo con el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , según redacción dada por la disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de julio de 2015, emite, por unanimidad, dictamen en el que se considera que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS. S.A. El Dictamen emitido por el Consejo de Estado, termina razonando que declaradas conformes a derecho las liquidaciones tributarias, rechazados los ajustes pretendidos por la reclamante, por las resoluciones judiciales antes citadas y firmes éstas, no puede apreciarse existencia de lesión antijurídica alguna. Antes al contrario, los mencionados ajustes no son conformes a derecho en sentido técnico jurídico. Por consiguiente, al no concurrir uno de los requisitos exigidos en el artículo 139 de la Ley 30/21992 , en concreto la existencia de lesión antijurídica procede desestimar la petición de la reclamación sometida a consulta.
La resolución del Presidente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, razona para justificar la desestimación de la petición indemnizatoria, que no se puede reputar como antijurídico un perjuicio consistente en unas liquidaciones practicadas por la Administración Tributaria, que los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos han considerado plenamente ajustadas a Derecho, primando la presunción de legalidad de la actuación administrativa relatada, en los antecedentes fácticos, actuación que, con base en lo dispuesto en el reseñado artículo 57 de la LRJPAC se presume válida mientras dicha presunción no se haya destruido por los medios que el ordenamiento jurídico habilita a tal efecto.
En ningún supuesto el instituto de la responsabilidad patrimonial puede servir de causa para remover la firmeza de los actos administrativos o de las decisiones judiciales. Se pretende reabrir el estudio de fondo de las cuestiones de las que el procedimiento trae causa. Admitir o estimar la reclamación interpuesta, resultaría contrario a los principios y supondría un fraude de Ley.
Se dice también que Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., solo hace estas alegaciones en fase posterior a las conclusiones del recurso 403/2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que terminó por sentencia desestimatoria de 23 de diciembre de 2010 .
En su demanda, la parte actora, después de traer a colación los antecedentes que estimó convenientes, sostenía que la Administración había procedido a rectificar la postura anterior, al llevar a cabo la inspección de los ejercicios 2002 a 2005, aportando sentencias y autos, tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala en que así lo consideran.
Que en todo caso, se ha producido una doble imposición, o un incremento de la base imponible sin tener que soportarlo.
El Abogado del Estado se pone a tales pretensiones.
En aquella sentencia se decía, entre otras cosas, que
'La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución , 32 de la LRJAE y 139 de la Ley 30/1002 ), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquella a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Si bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan solo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ), por no existir causas de justificación que lo legitimen.
Por tanto, los requisitos que deben concurrir para tener derecho a la indemnización por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración ( artículo 139 de la Ley 30/1992 ) son los siguientes:
1) Existencia y realidad de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona, y que el interesado no tenga el deber jurídico de soportarlo.
2) Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no producido por fuerza mayor.
3) Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión. Ha de determinarse, por tanto, si existe una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños que se invocan, es decir, si los mismos son imputables a la Administración.
Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (entre otras, en la reciente de 18 de julio de 2007 ), la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el artículo 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.
Asimismo, a los fines del artículo 106.2 de la Constitución , la jurisprudencia ( sentencias de 5 de junio de 1.989 y 22 de marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.
Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como ha declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.
Es reiterada, asimismo, la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que considera esencial para que se estime la responsabilidad patrimonial de la Administración la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre el acto imputable a la Administración y la lesión producida que para ser resarcible, ha de consistir en un daño real, habiendo precisado la jurisprudencia (en Sentencias de 20 octubre 1980 , 10 junio 1981 y 6 febrero 1996 , entre otras), que la relación causal ha de ser exclusiva sin interferencias extrañas procedentes de terceros o del lesionado, pues la responsabilidad objetiva ha de ser entendida en un sentido amplio, al tratar de cubrir los riesgos que para los particulares puede entrañar la responsabilidad del Estado, pero para que esa responsabilidad se haga efectiva, se exige la prueba de una causa concreta que determine el daño y la conexión entre la actuación administrativa y el daño real ocasionado, como han puesto de manifiesto Sentencias como las de 24 octubre y 5 diciembre de 1995 .
De todo lo dicho puede decirse que concurren todos los requisitos exigidos para que pueda hablarse de la existencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, daño patrimonial, individualizado, valorado pecuniariamente concurriendo relación de causalidad entre la actuación de la Administración y la producción del daño, pero como se ha dicho es necesario que concurra un requisito más, que el daño producido sea antijurídico, o lo que es igual que no exista obligación jurídica de soportarlo.
Es además jurisprudencia reiteradísima que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10- 2003).
Debe concluirse, pues, que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio público a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.
Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa nos hallamos que la parte recurrente sostiene que todo se inició cuando se produjo la escisión de la Empresa CAMPSA y fue absorbida por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A, y se procedió a una inspección del Impuesto sobre Sociedades, declarado por las citadas entidades, girando una liquidación en la que se incrementaba la base imponible, pues no se tuvo en cuenta la posición de la parte inspeccionada, Repsol, que sostenía que debía considerarse como gasto deducible las amortizaciones dotadas respecto de los activos revalorizados procedentes de la escisión de CAMPSA, ya que, la Administración, entendió que las referidas amortizaciones no se referían a un mayor valor de los elementos recibidos sino a un fondo de comercio cuya amortización no era deducible fiscalmente.
Esta postura se ha mantenido por resoluciones del TEAC posteriormente confirmadas por sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que lo han sido por sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22-3-2010 , ( f. quinto), 14-1-2010 , ( f. cuarto), 15-1-2004 , 11-3-2004 (f. quinto ), 15-2-2004 , ( f. tercero), 15-1-2009 , (f. quinto), y la que nos interesa directamente en este caso, dictada por la Sección Segunda de la citada Sala de fecha 23 de diciembre de 2010, firme al desestimarse el recurso de casación interpuesto, por sentencia del Tribunal Supremo de fecha ser inadmitido el recurso de casación interpuesto contra la misma por auto del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 .
Las mismas cuestiones que se discuten en el presente caso, se tuvieron en cuenta al tiempo de levantarse las actas de inspección 21 de marzo de 2006 y en los informes de disconformidad emitidos por el Inspector, razonando, porque se consideraban como cantidades no deducibles al referirse a amortizaciones de fondo de comercio como inmovilizado inmaterial, y esta misma consideración se contiene en la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 .
Lo que sucede, es que Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., presenta escritos en el recurso número 403/2007, donde se dicta la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 , en fechas 1 de octubre de y 25 de noviembre de 2010 al que acompaña diversas Sentencias dictadas por la Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo , diligencias extendidas por la Inspección a CAMPSARED y a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS (RCPP) y cuatro actas de conformidad incoadas a REPSOL YPF SA, en donde se cambia el criterio de interpretación de los mismos preceptos, y se tiene en cuenta y admite la postura de la parte actora.
Pero en las sentencias referenciadas, como en la de fecha 23 de diciembre de 2010 , se entra a conocer sobre la conformidad de las liquidaciones efectuadas por el Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1999, y las encuentran conformes a derecho y desechan la tesis de la parte recurrente, sobre la base de una interpretación consolidada jurisprudencial, lo que no impide que se produzca un cambio de interpretación, seguido no solo por el TEAC, sino por la propia Administración Tributaria, Diligencias extendidas por la Inspección y que constan en el expediente administrativo como elementos 35 y 17.
Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso, pero no procede imponer la condena al pago de las costas causadas a ninguna de las partes, a pesar de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 139 de la Ley 29/1998 , pues ha sido necesario interponer este recurso para poder resolver las dudas jurídicas planteadas entre las partes intervinientes.
Fallo
No se hace expresa imposición al pago de las costas causadas en esta instancia.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Previamente deberá constituir un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en BANESTO número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial
Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.