Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 373/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 293/2021 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000293/2021

N.I.G.: 46250-45-3-2020-0003499

SENTENCIA Nº 373/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

D/Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

D/Dª RAFAEL PÉREZ NIETO

D/Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ (Ponente)

En VALENCIA a diecisiete de mayo de dos mil veintidós.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el presente rollo de apelación 293/2021, interpuesto por D Juan Ignacio, representado por la procuradora Dª María Alcalá Velázquez contra la Sentencia nº 160/2021 de 26 de abril dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 en procedimiento abreviado 506/2020, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Valencia representado por el Procurador D. Juan Salavert Escalera.-

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Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 de VALENCIA dictó la Sentencia nº 160/2021 de 26 de abril en procedimiento abreviado 506/2020 desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto.

Por D Juan Ignacio, se interpuso recurso de apelación solicitando la estimación del recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia apelada, estimando el recurso contencioso interpuesto y todas las pretensiones incorporadas al suplico de la demanda.

El Ayuntamiento de Valencia se opuso solicitando la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no siendo discutida la admisión del recurso quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de mayo de 2022, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Begoña García Meléndez quien expresa el parecer de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia nº 160/2021 de 26 de abril dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 en procedimiento abreviado 506/2020 desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto.

Sustenta la sentencia apelada su respuesta desestimatoria sobre la base de los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

La primera cuestión que se desestima en la instancia es la relativa al reconocimiento de su solicitud por aplicación del silencio positivo con remisión a los argumentos desestimatorios de la Sentencia número 159/2021 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 10 de Valencia, en el PA

323/2020, toda vez que no consta, por falta de alegación concreta de la parte, que la solicitud del recurrente atendiera a un determinado procedimiento específico legalmente establecido, por lo que no es posible invocar el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 ley 30/1992 , actual artículo 24 de la ley 39/2015 , cuando como es el caso se efectúa una solicitud al margen del procedimiento singular previsto normativamente, tal y como estableció la STS núm. 1590/2018, del 6 de noviembre, recaída en el recurso 1763/2017 .

En cuanto al fondo se desestima el recurso interpuesto atendiendo, para ello, a las pretensiones del recurrente señalando que, salvo la pretensión indemnizatoria, a la que luego se aludirá, el resto de pretensiones vulneran la solución que, a lo que se viene calificando como 'abuso de la contratación temporal' se le ha dado por el Tribunal Supremo en respuesta a la jurisprudencia comunitaria rechazando, asimismo, que se haya acreditado la situación de abuso por el hecho de que el recurrente este desempeñando de forma ininterrumpida sus funciones como funcionario interino del Ayuntamiento de Valencia desde el 16 de junio de 2003 .

Sin que quepa deducir el abuso de la contratación por el número de años que lleva prestando sus servicios para la administración demandada, pues la Directiva cuya aplicación se solicita habla de 'utilización abusiva de contratos o

relaciones laborales de duración determinada', lo que no es no lo mismo que nombramiento interino que se mantiene mientras duren las circunstancias que lo justificaron.

Destaca asimismo, la sentencia apelada que el Estado, en el marco de sus competencias, ha limitado la convocatoria de procesos selectivos en todas las Administraciones Públicas, bien imposibilitando la reposición de efectivos bien fijando una tasa de reposición, todo ello en el contexto de la crisis económica que ha padecido España, lo que tiene lugar desde el año 2008.

Así resulta del artículo 23. Uno de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de PGE, previsión que se contiene en las sucesivas leyes de presupuestos hasta que se ha permitido una reposición de efectivos con determinados requisitos: así, el 50% en el artículo 19 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de PGE para 2017, y el artículo 19 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de PGE para 2018 que ya establece una tasa de reposición del 100%.

De lo que se concluye que, hasta el año 2017 el Ayuntamiento de Valencia no podía convocar un gran número de procesos selectivos.

Se rechaza, por último, la pretensión indemnizatoria formulada y, con ello, el recurso interpuesto al no acreditar, daño alguno, que justifique dicha pretensión.

Desestimando, sin más, el recurso interpuesto.

TERCERO.-La parte apelantesustenta su extenso recurso de apelación básicamente, en los siguientes motivos de impugnación:

El recurso de apelación se basa en los siguientes motivos, a saber:

1.- Vulneración del derecho de defensa y a la prueba y vulneración del art. 24 CE.

2.-Error en la Sentencia al no apreciar que el silencio tenía efectos estimatorios de la pretensión ejercitada ante la Administración.

3.- Vulneración de la Directiva 1999/70. Infracción de la doctrina del TJUE sobre la Directiva 1999/70. Error en Sentencia por inaplicación de la jurisprudencia del TJUE al rechazar la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija. Y siendo la fijeza la única solución para aplicar la Directiva en nuestro país.

Se invoca la Sentencia del TJUE de 11-2-2021 que avoca a la fijeza como única forma de aplicar la Directiva.

4.- Vulneración por la Sentencia de la cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE. Existencia de abuso de la contratación temporal sucesiva.

5.-Vulneración de las cláusulas 2,3,4 y 5 del acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70 CE.; y art 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288 Y 291 DEL TFUE, ART. 4 BIS de la LOPJ y 6.4 y 7.2 del título preliminar del Cc y los principios de prevalencia del derecho de la unión, cooperación leal y efecto útil.

6.- Sobre la inexistencia de medidas sancionadoras, en la legislación española, acordes con la Directiva 1999/70/CE. Error en la Sentencia por no apreciar la existencia de abuso.

7.- Alude a las medidas contenidas en las sentencia del TS 1425/2018 y 1426/2018 no acordes con la Directiva 1999/70/CE.

Y la invocabilidad directa, de dicha Directiva, sobre las medidas sancionadoras.

8.-Subsidiaria aplicación de los principios sobre igualdad de trato y no discriminación reconociendo, al apelante, los mismos derechos que a los funcionarios de carrera.

Solicitando se dicte Sentencia acogiendo los pedimentos incorporados al suplico de su demanda.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación interpuesto

remitiéndose para ello a la fundamentación de la sentencia apelada al no apreciar la situación de fraude y abuso en el nombramiento incardinable en el ámbito de protección de la Directiva comunitaria al no existir sucesivos nombramientos.

Se rechaza igualmente la pretendida vulneración del efecto directo y primacía del derecho comunitario.

Y concluye descartando que la declaración de las recurrentes como persona fijo sea la sanción prevista frente al abuso y el fraude en la temporalidad considerando, por su parte, el TS que en los casos en los que se aprecie el fraude la sanción correspondiente será la de la permanencia del funcionario interino en la plantilla en plaza que, de no existir, deberá crearse cuando la apelante, lo que pretende , es la creación de una nueva figura de empleado público, por lo que la estimación del recurso de apelación supondría infringir el ordenamiento jurídico por cuanto que el nombramiento de la apelante como funcionaria interina por la modalidad del art. 10.1 a) del EBEP es conforme a derecho, quedando el ayuntamiento sometido a las previsiones de las leyes de presupuestos, sin que la Directiva comunitaria resulte directamente aplicable y sin que en definitiva exista abuso en la contratación y sin que la declaración de la actora, como personal fijo, sea la sanción prevista para los supuestos de abuso solicitando la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO:Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia

La parte apelante sustenta su pretensión en que el demandante viene desempeñando en el Ayuntamiento de Valencia las funciones de Técnico de Administración General, con destino inicialmente en el Servicio de Obras de Infraestructura y actualmente en el Servicio de Contratación del Ayuntamiento de Valencia desde el 16 de junio de 2003.

Y con anterioridad, desde el 1 de marzo de 1999 hasta el 4 de diciembre de 2002 había desempeñado funciones, igualmente, como Técnico de Administración General del Ayuntamiento de Valencia, teniendo acreditada una antigüedad de más de 21 años en el Ayuntamiento de Valencia, y de 17 años en el mismo puesto de trabajo, desempeñando desde hace más de 3 años la jefatura de una de sus secciones en comisión de servicios.

Y todo ello sin que el Ayuntamiento de Valencia haya convocado ni un solo proceso selectivo para cubrir de manera permanente los puestos del Cuerpo de Técnicos Superiores de Administración General.

Procede desestimar, con carácter previo, la alegación que realiza sobre la indefensión que se le ha generado por vulneración del derecho de defensa y prueba por cuanto que los hechos sobre los que se articula la pretensión que se formula son incontrovertidos, esto es, las funciones, puesto de trabajo y tiempo de desempeño del recurrente, siendo la cuestión que se aborda eminentemente jurídica y debate en el que el actor ha tenido sin duda oportunidad de proponer las pruebas que ha tenido por oportuno entrando, en su caso, su desestimación en las facultades de los órganos judiciales de inadmitir aquellas pruebas que consideren improcedentes o inútiles, en concreto en lo relativo a la documental propuesta y correlativamente inadmitida en la instancia al no considerarse pertinente ni relevante en los términos en los que se promueve el enjuiciamiento, no apreciándose, por ello, vulneración alguna del derecho de defensa.

En segundo lugar y en relación con la aplicación del silencio administrativo, la Sala considera correcta la decisión adoptada por el Juzgador de instancia al atribuir al silencio de la administración efectos negativos.

En primer lugar, vemos como la parte apelante se limitó a presentar una solicitud en el Ayuntamiento de Valencia pidiendo que se le nombrara como funcionario de carrera (entre otros pedimentos).

Se trataba de una mera solicitud que no se incardinaba en un procedimiento concreto y que no daba lugar a la iniciación de un procedimiento administrativo ad hoc regulado en una norma en sentido estricto. Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004 (7)): 'La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 (85) que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

En segundo lugar, si nos atenemos a los términos de la solicitud, podríamos incluso calificar la misma como una mera manifestación de voluntad de forma que, recibida esa petición en el Ayuntamiento, sería el Ayuntamiento el que debería optar por iniciar el procedimiento oportuno de oficio (en el que no opera el efecto positivo del silencio) mediante la oferta pública de empleo que finalizaría con el nombramiento de funcionarios de carrera. En este sentido, nos remitimos a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de Sala Tercera del TS 563/2020, Sección 4 (8), de 26 de mayo de 2020, recurso 3317/2018 (9). Se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4ª), sentencia núm. 710/2019 de 28 mayo (Recurso de Casación núm. 246/2016 (10)) lo siguiente:

" SÉPTIMO. - La posición de la Sala frente a una solicitud de comisión de servicios tras su oferta por la administración que corresponda. Procedimiento iniciado de oficio. Ya hemos dicho en el fundamento anterior que nuestra jurisprudencia insiste en que una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del art. 43.1 (86) y 2. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (87) (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

Aquí hemos de partir de que un determinado puesto se oferta en comisión de servicios dando lugar a una solicitud de los interesados en ocupar el susodicho puesto de trabajo.

Se trata, por tanto, de un expediente iniciado por voluntad de la administración, es decir de oficio en los términos del art. 44.1. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (88) (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), ya que es la interesada en su cobertura mediante la oportuna convocatoria. Sin embargo, para su ejecución es necesaria la subsiguiente voluntad de los interesados en ocupar los puestos de trabajo vacantes formulando la pertinente petición para que, finalmente, aquella cobertura pueda tener lugar.

La solicitud de los candidatos no transforma un procedimiento iniciado de oficio en uno iniciado a solicitud del interesado, en los términos del art. 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (89) (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). Ni tampoco una hipotética solicitud sin previa oferta da inicio a un procedimiento administrativo en los términos del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (90) (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

Y en el ámbito de la Administración Pública, cualesquiera que fuera, el acceso a la misma ha de respetar los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3. CE (91) (RCL 1978, 2836). Sobre tal aspecto insiste nuestra jurisprudencia tanto en lo que se refiere al acceso (por todas la STS 29 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5312), casación 2037/2016 (11)y las allí citadas) como a la imprescindible observancia de su cumplimiento en la provisión de los puestos de trabajo ( STS 7 de mayo de 2019 (JUR 2019, 155015), recurso ordinario 197/2017 (12)).

Por las anteriores razones no cabe incluir el procedimiento de provisión transitoria de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios en la tipología de procedimiento iniciado a iniciativa del interesado sino en procedimiento iniciado de oficio.

Pero, además, esa voluntad de que no opere el silencio administrativo positivo se encuentra declarada por el legislador en la Disposición Adicional vigésima novena. Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (92) (RCL 2000, 3029 y RCL 2001, 1566) , de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su anexo 2 incluye la Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril (RCL 1987, 932) , cuya resolución implique efectos económicos como excepción del apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (93) (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .

Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994, de 5 de agosto (94) (RCL 1994, 2445), de adecuación de las normas reguladores de los procedimientos de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246). Así explicita el preámbulo del RD que 'determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo'. Argumentos plausibles en razón del contenido del art. 133.4 CE (95)."

En tercer lugar, advierte la Sala que se pidió también una indemnización por daños morales de 18.000€ como consecuencia del abuso sufrido. Se trataría de una petición encuadrable en el ámbito de la solicitud de responsabilidad de la Administración en la que, a tenor del art 24 de la Ley 39/2015 (96) (LPAC), el silencio tendrá efecto desestimatorio.

QUINTO:Procederemos, a continuación a examinar el fondo de la controversia remitiéndonos para ello a la Sentencia dictada por esta Sala en rollo de apelación 396/2020 de 12 de enero de 2022 dada su analogía que la controversia aquí promovida:

CUARTO: Para dar respuesta a la presente apelación vamos a partir, de lo resuelto por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021, RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 ; 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En primer término, de la doctrina de estas sentencias del TS resulta que aun cuando:

" En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).'

Por tanto, a la luz de esta doctrina, si un único nombramiento es injustificadamente prolongado, también puede considerarse contrario a la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, salvo que la administración acredite que ese nombramiento temporal estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente.

Aplicando la doctrina sentada en estas sentencias y parafraseando su contenido, no cabe duda acerca de que el vínculo mantenido por los hoy apelantes con el Ayuntamiento de Valencia durante los años de la vigencia de sus nombramientos de carácter interino que aún mantienen, encaja plenamente en el concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ello porque de los hechos que han quedado reflejados deriva claramente que la relación de servicio de duración determinada que les une a esa Administración municipal se caracteriza porque (i) lo es hasta que la plaza vacante para la que han sido nombrados sea provista de forma definitiva; (ii) las plazas están siendo ocupadas de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones; (iii) el mantenimiento de modo permanente de dichos empleados públicos en esas plazas vacantes se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de incluir las plazas en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 del EBEP .

Por ello la relación temporal de interinidad no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la Administración.

Por tales razones, esa prolongación de la relación de interinidad debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Tal situación de abuso se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal como interinos de los apelantes para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.

QUINTO.- Apreciada la situación de abuso, deberemos examinar a continuación en congruencia con lo solicitado por los apelantes si cabe la posibilidad de reconocer su condición de indefinido/fijo. O subsidiariamente declarar la obligación del Ayuntamiento de Carlet, de mantener y continuar la relación de empleo existente, hasta que se convoquen las plazas ocupadas en esta situación, mediante un proceso selectivo excepcional, en el que puedan acceder los aquí demandantes/apelantes.

En relación con esta cuestión el TS reitera en las sentencias citadas en el anterior FD, la solución alcanzada en su sentencia de 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017 ) donde ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Por tanto lo resuelto por el juez de instancia, desestimando el reconocimiento de su condición de indefinidos/ fijos se ajusta a la doctrina del TS, y esta conclusión del TS no contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que aun no siendo directamente aplicable, obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido puede verse la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, EU:C:2021:439:

En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene por finalidad que los Estados fijen un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, debiendo adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no supone un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial.

En consecuencia, estas pretensiones -de reconocer su condición de indefinido/fijo. O subsidiariamente declarar la obligación del Ayuntamiento de Valencia, de mantener y continuar la relación de empleo existente, hasta que se convoquen las plazas ocupadas en esta situación, mediante un proceso selectivo excepcional, en el que puedan acceder los aquí demandantes/apelante-,.deben ser desestimadas, pues los apelantes tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo - con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

SEXTO.- En cuanto a la indemnización solicitada por los supuestos daños y perjuicios causados y partiendo de que siguen prestando sus servicios con funcionarios interinos, no se puede reconocer, y en este sentido el TS en su sentencia de 10/diciembre/2021, nos dice incluso para los supuestos en que se ha producido el cese:

' En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.'

OCTAVO .-Procede pues, la estimación de la apelación, y la estimación parcial del recurso dado que la utilización por el Ayuntamiento de Carlet de funcionarios interinos para realizar una misma función y en el mismo puesto de trabajo, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo y, además, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado.

En definitiva, los apelantes tienen derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho en su caso, a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta. '

Trasladado lo anterior al presente supuesto en el que la situación de fondo analizada es idéntica a la ya enjuiciada por esta misma Sala y sección procede, conforme a lo ya declarado por esta Sala, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto reconocer el derecho del apelante a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público desestimando el resto de pretensiones.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación no conlleva expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE El recurso de apelación interpuesto D Juan Ignacio, representado por la procuradora Dª María Alcalá Velázquez contra la Sentencia nº 160/2021 de 26 de abril dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 en procedimiento abreviado 506/2020, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Valencia representado por el Procurador D. Juan Salavert Escalera.

Se declara que la contratación del recurrente, como funcionario interino por el Ayuntamiento de Valencia ha incurrido en abuso o fraude de ley y en consecuencia tienen derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Se desestima en todo lo demás.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de lo que doy fe.