Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 373/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 978/2020 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 978/2020

SENTENCIA NÚMERO 373/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación 978/2020, contra lasentencia dictada el 17 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Donostia- San Sebastián , en el que se impugnó : la Resolución de 6 de noviembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa por la que se acordó imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años.

Son parte:

APELANTE: ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO -SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, representada y dirigida por ABOGADO DEL ESTADO

APELADA: Eliseo representado por la Procuradora Dª ISABEL QUINTANA CANTERO y defendido por la Letrada Dª ELIXABETE ZABALETA BELOQUI

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia apelada y se declare la conformidad a derecho de la resolución administrativa.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación procesal de Eliseo, se formuló escrito de oposición

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05/07/2022 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra lasentencia de 17 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de los de Donostia- San Sebastián.

La sentencia objeto de apelación estima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Resolución de 6 de noviembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa por la que se acordó imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años.

La parte apelante, discrepa del pronunciamiento contenido en aquella sentencia. Señala que para excepcionar la decisión de retorno con fundamento en la Directiva 2008/115, en lo relativo a la vida familiar, debe acreditarse no sólo la existencia de parentesco sino una dependencia que en el caso presente no consta acreditada.

La apelada se opone, señalando que dado que está acreditada la convivencia ninguna otra acreditación cabe exigir, por lo que interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

La sentencia objeto de apelación revoca la sanción de expulsión sustituyéndola por multa. En el Fundamento de Derecho Tercero contiene el núcleo de su decisión, señalando lo que sigue: De la documental aportada debemos destacar a estos efectos que el actor se encuentra casado con una persona de nacionalidad rumana, ciudadana por tanto de la Unión, con la que además tiene un hijo en común, hijo por ende, ciudadano de la Unión Europea, en tanto nacional de una país miembro de la Unión. Ello se obtiene sin más dificultad del estudio de la certificación del Registro Civil, lo que se refuerza con la copia del Libro de Familia. Por lo demás el certificado del padrón del Ayuntamiento de DIRECCION000 permite comprobar que todos ellos conviven en el mismo domicilio, lo que permite estimar probada la existencia de vida familiar, para aplicar la excepción de la Directiva, supuesto b) del artículo 5 (...).

SEGUNDO .-Debemos, aunque brevemente, volver la vista a los elementos fácticos que se derivan del expediente administrativo. En fecha 18 de julio de 2019 se incoó procedimiento sancionador frente a Eliseo como autor de una infracción del artÂ. 53.1 a). Se hace constar en el acuerdo que el mismo está interno en el Centro Penitenciario de Martutene, en prisión preventiva por un delito de homicidio en virtud de Diligencias Previas 275/19 del Juzgado de DIRECCION001, constándole una detención previa y como antecedentes penales un delito de lesiones. Igualmente en fecha 24 de junio de 2019 se le denegó permiso de residencia de familiar comunitario. Finalmente se señala que no presenta pasaporte. En el expediente administrativo se aportó inscripción registral del hijo del apelado, certificado de empadronamiento, dictándose a continuación la resolución administrativa objeto de enjuiciamiento en esta sede. En vía jurisdiccional se aportó igualmente libro de familia.

TERCERO.-Sobre los criterios que sustentan la excepción a la decisión de retorno conforme a la Directiva 2008/1157 CE, en concreto la sustentada en la vida familiar, se ha pronunciado esta Sección en ocasiones precedentes. Así, en la Sentencia de 8 de febrero de 2022 (apelación 653/20), se llevó a cabo un exhaustivo análisis, precisamente en relación al requisito de acreditación de la dependencia. Conviene, por tanto, reproducir lo que allí dijimos, para después analizar el supuesto concreto.

Decíamos entonces: Tras ello debemos pasar a responder al motivo de fondo sustantivo con lo que se va a insistir en lo que para el apelante sería arraigo familiar, que justificaría no acordar la expulsión, por ser padre de nacionales europeos menores de edad, que es por lo que hace cita de STJUE de 13 de septiembre de 2016 en relación con la interpretación de los artículos 21 y 22 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la Directiva 2004/38 , enlazando con la Directiva 2008/115 en su artículo 5 en relación con las pautas sobre la no devolución vinculado al interés superior del niño y de la vida familiar, para destacar la relevancia en relación con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que para el apelante impide la expulsión de padres de hijos españoles menores de edad.

En este ámbito y enlazando con lo que defiende el recurso de apelación debemos tener presente singularmente las conclusiones que se han de extraer del ordenamiento de la Unión Europea y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la Sala ha valorado en supuestos varios; por todos en la sentencia 237/2019, apelación 573/2018.

Con los argumentos que la Sala va a trasladar, tendrá que concluir en la desestimación de las pretensiones del apelante, por tener que partir de la ausencia de dependencia efectiva respecto a él de sus dos hijos menores de nacionalidad española.

1.- Aquí, con previas sentencias de la Sala, entre otras con lo recogido en el FJ 2º de la sentencia 373/2018, de 12 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 536/2018, debemos recordar que desde la perspectiva de derecho de la Unión Europea, la cuestión relativa a la procedencia de conceder una autorización de residencia al progenitor extranjero de menor europeo, ha recibido respuesta del TJUE en reiteradas sentencias, a partir de la sentencia de 19 de octubre de 2004 dictada por el Pleno en el asunto C-200/02 entre Kunqian Catherine Zhu y Man Lavette Chen contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido. Así las sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 , Ruiz Zambrano), de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11 , Dereci), de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14 , Rendón Marín) de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15 , Chávez-Vilchez) y finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 (asunto C-82/16 ).

En tales pronunciamientos el TJUE ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación (ciudadano sedentario de la Unión, en la terminología de la última de las sentencias citadas), debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, aun cuando no lo contemple el ordenamiento interno, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión Europea.

Se trata de situaciones en las que los menores se hallan en una situación de dependencia efectiva del progenitor nacional de un Estado tercero a la UE, a causa de la cual, y como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia al mismo, podrían verse obligados a acompañar a su progenitor abandonando el territorio de la UE. No resulta por tanto suficiente acreditar el vínculo familiar, sino que es preciso acreditar la realidad de una verdadera relación de dependencia del menor con su progenitor nacional de un país tercero.

La sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15 ) evoluciona la doctrina existente hasta dicho momento y examina la relación de dependencia efectiva en supuestos en que el otro progenitor (en los supuestos analizados, ciudadanos de la Unión) sea capaz de asumir el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a hacerlo, lo que considera un elemento a valorar, pero no suficiente por sí mismo para declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia que le obligaría a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se le denegara la autorización de residencia.

La sentencia razona que la apreciación sobre la situación de dependencia efectiva del menor ha de basarse en el respeto del interés superior del niño, en atención al conjunto de circunstancias del caso concreto, su edad, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño.

Concluye que a tales efectos el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio del nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que su nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-82/16 ) vuelve a examinar la cuestión, también desde la perspectiva del derecho a una autorización de residencia al nacional de un país tercero, progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión, insistiendo en la idea esencial de la necesidad de acreditar una relación de dependencia efectiva del menor, que determinaría que se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la negativa a conceder a su progenitor un derecho de residencia, concluyendo que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que:

< < Cuando el ciudadano de la Unión sea menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia de esas características deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio. No bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional y para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste > > .

Los razonamientos más relevantes que fundan dicha decisión son los siguientes:

< < 62De ello se deduce que el artículo 20TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la práctica de un Estado miembro consistente en no admitir a trámite una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar presentada en su territorio por un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por el mero hecho de que se haya dictado contra ese nacional de un tercer país una prohibición de entrada en el referido territorio, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Sobre la existencia en los litigios principales de una relación de dependencia que pueda sustentar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE

.../...

70Por otra parte, por lo que se refiere a los recursos interpuestos en los litigios principales por Nicolas., Ovidio., Patricio. y Pelayo., resulta oportuno recordar que el Tribunal de Justicia ya ha considerado elementos pertinentes, a efectos de determinar si la negativa a reconocer un derecho de residencia derivado al progenitor, nacional de un país tercero, de un menor, ciudadano de la Unión, provoca, para este, la privación del disfrute efectivo de la esencia de los derechos que le confiere su estatuto al obligarlo en la práctica a acompañar a su progenitor y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, la cuestión de la guarda y custodia del menor y la cuestión de si la carga legal, económica o afectiva de dicho menor es asumida por el progenitor nacional de un país tercero (véase en ese sentido la sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

71Concretamente, para apreciar el riesgo de que el menor de que se trate, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le deniega el derecho de residencia en el Estado miembro en cuestión, corresponde al tribunal remitente determinar, en cada uno de los litigios principales, cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia efectiva del menor y si existe una relación de dependencia efectiva entre este y el progenitor nacional de un país tercero. Al examinar estos extremos, las autoridades competentes deben tener en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la referida Carta ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado70).

72La circunstancia de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor -y esté dispuesto a ello- constituye un elemento pertinente, pero no suficiente por sí mismo para poder declarar que no existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia. Una declaración de esas características debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de este entrañaría para el equilibrio del menor ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15 , EU:C:2017:354 , apartado71).

73Así pues, el hecho de que el progenitor que es nacional de un tercer país viva con el hijo menor que es ciudadano de la Unión es uno de los factores relevantes que se tomará en consideración para dilucidar si entre ellos existe relación de dependencia, sin que llegue a constituir una condición necesaria (véase en ese sentido la sentencia de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11 , EU:C:2012:776 , apartado54).

74Por el contrario, el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido (véanse en ese sentido las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11 , EU:C:2011:734 , apartado 68, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 et C-357/11 , EU:C:2012:776 , apartado52).

75Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión menor de edad y su progenitor, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20TFUE a dicho progenitor de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el hijo menor sea nacional > > .

En este ámbito, en relación con los precedentes ya referidos, con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, asunto C-165/14 y C-304/2014 , debemos recordar la relevancia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno español de la sentencia recaída en el asunto C-165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 961/2013 , en el que recayó la sentencia de 10 de enero de 2017 , finalmente estimatoria de las pretensiones de quien aquí allí era parte recurrente demandante, para declarar el derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se había solicitado.

Partiremos de lo que declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así:

< < El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea > > .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 , en su fundamento jurídico cuarto acabó razonando como sigue:

< < [...]

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte, los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Jose Carlos, ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE , dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

[...] > > .

Ratificamos, con la doctrina del TJUE, a ella nos hemos referido, que cuando el ciudadano de la Unión es menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio; ello con las precisiones añadidas de que (i) no bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional, así como que (ii) para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste.

2.- Con ese punto de partida, relevante, sobre la sanción de expulsión impuesta al apelante por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, debemos tener presente [- superando las pautas tenidas en cuenta por la administración y la sentencia apelda, como recogemos en el loas FF JJ 1º y 2º -] la Doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020 , ratificada en la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021 , y más recientemente por las SSTS de 12 y 18 de enero de 2022 , recursos de casación 7746/2020 y 6884/2020 , en aplicación de las pautas de la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 , superando la doctrina jurisprudencial que rigió con carácter previo y que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017 , que es la que refiere la oposición al recurso de apelación.

Doctrina Jurisprudencial, hoy vigente, que ha ratificado las siguientes conclusiones:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > > .

Por ello, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, queda excluida la posibilidad de imponer sanción de multa, aunque es la prevista preferentemente por la Ley Orgánica de Extranjería, al haber considerado el Tribunal Supremo que está en contra de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, singularmente de lo que en su momento se concluyó en la STJUE de 23 de abril de 2015.

Sobre ello se hacen precisiones en la STS de 12 de enero de 2022, casación 7746/2020 , que ratifica que la existencia de vida familiar también puede constituir causa que se oponga a la expulsión, al amparo del Art. 5 de la Directiva 2008/115 , precepto referido por el recurso de apelación, enlazando con la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la SSTC 186/2013 , 140/2009 y 131/2016, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo , sentencia que en el fondo vino a ratificar lo razonado en la allí recurrida, que la vida familiar, a los efectos de la normativa europea, no era asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en unidad de vida familiar, con efectivo apoyo recíproco personal efectivo y, en su caso, económico, lo que se debe acreditar por quien traslada tales circunstancias de forma directa o indiciaria.

CUARTO.-A diferencia del caso que se examinaba en la sentencia acabada de citar, aquí existen elementos, constatados en la sentencia de instancia con base en el material probatorio, que hace que quepa excepcionar la expulsión, por cuanto el hecho de que la vida familiar en común está acreditada por medio del padrón, que viene a demostrar que la unidad familiar convive, hace que debamos presumir la existencia de la dependencia necesaria, lo que conlleva la desestimación de la apelación.

QUINTO.-Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, desestimado el recurso de apelación, serán de imposición a la Administración, si bien en aplicación del apartado cuarto del citado precepto, se limitan a 300 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa frente a la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Donostia-San Sebastián, debemos:

1º.- Confirmar la sentencia rechazando las pretensiones ejercitadas por la recurrente.

2º.- Con imposición de costas en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0978 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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