Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 374/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 423/2020 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 423/2020

SENTENCIA NÚMERO 374/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 29/2020, de 12 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 66/2019, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado contra resolución de 15 de enero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años.

Son parte:

- Apelante: Luis Pablo, representado por la Procuradora Doña Vanessa Díaz Manzano y dirigido por el Letrado Don Jaime Aperribay Ganzabal.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Luis Pablo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se acuerde revocar la resolución recurrida por ser inejecutable íntegramente, al amparo del art. 105 de la L.P.A. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por causa sobrevenida de expulsabilidad, o parcialmente, acordando ante la citada inejecutabilidad sustituir la sanción de expulsión por multa en cuantía proporcional a los ingresos del interesado.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.

TERCERO. - Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05/10/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Luis Pablo, nacional de Georgia, recurre en apelación la sentencia nº 29/2020, de 12 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 66/2019, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado contra resolución de 15 de enero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años.

La resolución Administrativa recurrida dejó constancia de que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la identificación y detención del interesado, hoy apelante, que no contaba con autorización para permanecer legalmente en España, ignorándose cuando y por dónde entró en territorio español, así como que consultado el Registro Central de Extranjeros no le constaba ninguna solicitud tendente a regularizar su situación administrativa en España.

La Administración hizo aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería en relación con el artículo 57.1, por lo que al aplicar dicho precepto y justificar la sanción de expulsión, tuvo presente la STJUE de 23 de abril de 2015, enlazando con la Directiva 2008/115/CE, concluyendo que no se daba ninguno de los supuestos de no devolución del artículo 5 de la misma, ni los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6, circunstancias excepcionales que justificaron no aplicar la sanción de expulsión, todo ello enlazando con la jurisprudencia plasmada en la STS de 16 de junio de 2018.

El acuerdo de inicio del procedimiento dejó constancia de que el día 17 de agosto de 2018, en su misma fecha, el apelante fue requerido por agentes de la Policía Local de Vitoria para que se identificara, presentando documento de conducir de su país DH1377926.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º identifica el objeto del recurso, la resolución recurrida lo que en el FJ 2º, expone los argumentos de demanda y contestación de la Administración.

En el FJ 3º, tiene en cuenta los siguientes datos que toma en consideración:

< < El recurrente, don Luis Pablo, es nacional de Georgia.

Consta que el 2 de abril de 2018 firmó un contrato de arrendamiento de habitación en un inmueble del municipio de Vitoria y que ha estado matriculado en cursos de castellano nivel 01 en el E.P.A. Paulo Freire durante el curso 2017/2018. Asimismo, figura como demandante de servicios de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo desde el 11 de abril de 2018, habiendo renovado su demanda el 11 de julio de ese año.

El día 17 de agosto de 2018 fue requerido por agentes de la Policía Local de Vitoria para que se identificara, presentando documento de conducir de su país. Tras la consulta que tales agentes realizaron en la aplicación del Registro Central de Extranjeros figuró que no había realizado ningún trámite para su estancia legal en España, por lo que fue conducido a dependencias policiales.

Por estos hechos, se le incoó procedimiento administrativo sancionador, por el procedimiento preferente, al considerar que podían ser constitutivos de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en cuyo seno, entre otros trámites, figura escrito de alegaciones evacuado por el Letrado de oficio que se le asignó. Recayó resolución sancionadora, con fecha 15 de enero de 2019, que constituye el objeto del presente recurso y que, como ya se ha señalado, acordó imponer al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional, como responsable de la infracción prevista en el referido artículo 53.1.a), con prohibición de entrada al territorio español por espacio de tres años > > .

Tras ello respondió a las cuestiones planteadas en los Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto al razonar como sigue:

< < Cuarto. - No concurren causas que pudieran excepcionar la sanción

Centrado así el debate que se suscita en el presente recurso, se debe subrayar que, en el presente recurso no se cuestionan ni los hechos que motivaron la apertura del procedimiento sancionador, ni tampoco que éstos se situaran en el ámbito de la infracción grave tipificada en la letra a) del apartado 1 del artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, quedando así fuera de toda controversia.

Dicho lo anterior, comenzaremos señalando que el recurrente no ha acreditado ni en vía administrativa ni ahora en las presentes actuaciones que sea perceptor de prestaciones asistencias de carácter público destinadas a lograr su inserción social o socio-laboral, tal y como afirma. Lo único que aportó en fase administrativa fue la solicitud de alta de la demanda de servicios en el Lanbide-Servicio Vasco de Empleo que, lógicamente, solo justifica su inscripción en dicho Servicio, pero no que se le haya concedido esa clase de prestaciones y menos de las características que refiere y, desde luego, no con anterioridad a la adopción de la resolución recurrida.

A mayor abundamiento, sobre la aplicación del artículo 57.5.d) de la Ley Orgánica 4/2000 ya se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recientes sentencias de 13 de febrero (recurso de apelación núm. 560/2018) y 24 de septiembre de 2019 (recurso de apelación núm. 802/2018), en las que se razona:

«34. Ello no obstante, aun cuando hubiera quedado acreditado que le fue reconocida la prestación renta de garantía de ingresos con efectos de la fecha de la solicitud y por tanto con anterioridad al dictado de la resolución recurrida, ello tampoco determina la estimación del recurso de acuerdo con lo que seguidamente se razonará.

35. Esta Sección, ha venido interpretando que dicha prestación, de conformidad con la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y el Decreto del Gobierno vasco 147/2010, de 25 de mayo, que la desarrolla, está dirigida tanto a la cobertura de los gastos básicos para la supervivencia como a la de los gastos derivados de un proceso de inclusión social y/o laboral, y que no se trata exclusivamente de una prestación económica, sino de un complejo sistema asistencial que incorpora a su perceptor a un proceso de inserción social guiado por la propia Administración, proceso en el que el interesado asume obligaciones dirigidas a dicho fin cuyo incumplimiento puede determinar la suspensión de la prestación, concluyendo que, en atención a la propia naturaleza de la prestación, satisface las exigencias del artículo 57.5.d) LOEX de estar destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral del beneficiario, de forma que la cumplimentación del convenio de inserción constituye un deber que incumbe a la propia Administración, y su omisión no le puede ser reprochada al interesado, salvo negativa del mismo a suscribirlo.

36. Ahora bien, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 en el recurso de casación número 2958/2017 sentando la doctrina de que ante la infracción de estancia irregular no cabe la imposición de la sanción de multa sino única y exclusivamente la sanción de expulsión, lo que produce el desplazamiento del marco normativo establecido por el artículo 55.1.b) en relación con el artículo 53.1.a) LOEX, y la doctrina jurisprudencial que lo interpretaba, a tenor del cual la sanción correspondiente a la infracción de estancia irregular era la de multa salvo que concurrieran circunstancias negativas que agravaran la conducta del interesado, obligado resulta concluir que asimismo dicha doctrina produce el desplazamiento del artículo 57.5.d) LOEX que impide la imposición de la sanción de expulsión a los extranjeros que se hallen en situación irregular que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

37. En efecto, el artículo 57.5.d) LOEX impide la imposición de la sanción de expulsión a los extranjeros en situación irregular que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, lo que determina que la única sanción que cabe imponer al extranjero en situación irregular que sea perceptor de una prestación de tal naturaleza es la de multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX.

38. Ahora bien, dicho supuesto de excepción a la expulsión, en cuanto equivale a la decisión de retorno que exige el artículo 6 de la Directiva de retorno, no encuentra acomodo ni en los supuestos de no devolución previstos por el artículo 5 ni en los supuestos de excepción a la decisión de retorno previstos por los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, razón por la cual, la primacía y el efecto directo del Ordenamiento comunitario, interpretado en los términos en que lo hizo la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en los términos en que lo hace la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , obligan a concluir que la excepción a la sanción de expulsión prevista por el artículo 57.5.d) LOEX, no puede operar, quedando desplazado dicho precepto y resultando obligada la interpretación del ordenamiento nacional de conformidad con la Directiva de retorno, que exige una decisión de retorno ante la situación de estancia irregular, con la que sólo se compadece la sanción de expulsión».

Quinto. - Tampoco concurren causas que pudieran excepcionar la sanción de expulsión y su sustitución por una multa.

La sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14), dando contestación a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco relativa a si la regulación contenida en la Directiva 2008/115/CE se oponía a una normativa como la Ley Orgánica 4/2000, que permitía sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión, declaró:

«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí».

A su vez, partiendo del pronunciamiento del TJUE, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en lo que respecta a la sanción que procede imponer a los supuestos de infracciones graves por estancia irregular en España tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, rechazó, en su sentencia de 12 de junio de 2018 (recurso de casación núm. 2958/2017), la posibilidad de aplicar la sanción de multa, concluyendo que:

«(...) SEXTO.- Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución».

Idéntica doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en posteriores sentencias. En concreto, la de 19 de septiembre de 2019 (recurso de casación núm. 4955/2018) concluye que:

«(...) En consecuencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, el recurso de casación debe desestimarse, concluyendo, como concluíamos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en el recurso 5248/2018, que < < [...] tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible que en aplicación de los artículos 53.1º.a), en relación con los artículos 55.1º.b ) y 57.1º, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión».

No siendo posible, por todo lo expuesto, aplicar la sanción de multa que reclama la parte recurrente a los supuestos de estancia irregular de extranjeros en nuestro país, se debe confirmar la sanción de expulsión impuesta en la resolución recurrida, al ser la única posible respecto de esta clase de infracciones, y no existiendo constancia en actuaciones de que concurrieran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva antes referida, que permitirían exceptuar la imposición de la sanción de expulsión, como acertadamente aprecia la actuación impugnada.

Ni el hecho de que el recurrente se encuentre empadronado en Vitoria, haya asistido a diversos cursos a fin de conseguir la inserción social y laboral en esta comunidad o esté inscrito como demandante de servicio en el Servicio Vasco de Empleo tienen entidad suficiente y bastante como para erigirse en circunstancias de las que quepa deducir un arraigo de la intensidad necesaria para excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente.

Por último, la tramitación un expediente de solicitud de autorización de residencia (en la hipótesis de que dicho expediente estuviera en marcha, pues no hay que olvidar que la parte recurrente no aporta documentación que permita verificar tal hecho) tampoco imposibilita la adopción de la sanción ni su ejecución. El ya referido artículo 57, en su apartado 4, prevé justo lo contrario, el archivo del procedimiento que tenga por objeto la autorización para residir y trabajar en España del extranjero al que se le haya impuesto una sanción de expulsión.

Se impone, por todo lo antes razonado, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo > > .

TERCERO. - El recurso de apelación y oposición de la Administración del Estado.

1.- El apelante interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocarla resoluciónpor considerar íntegramente inejecutable al amparo del artículo 105 de la Ley 30/1992, con remisión a causa sobrevenida de inexpulsabilidad o parcialmente acordar la sustitución de la sanción de expulsión por multa en cuantía proporcional a los ingresos del apelante.

Tras enlazar sobre la valoración de la prueba, incluso en sede de recurso de apelación, para remitirse a los antecedentes que considera relevantes en relación con las pautas procedimentales y la situación del hoy apelante, con remisión a las circunstancias en él concurrentes, insiste que la demanda lo que interesó fue la revocación de la resolución de 15 de enero de 2019 del Subdelegado de Gobierno al amparo del artículo 105 de la Ley 30/92, por considerar que había devenido inejecutable y, subsidiariamente, sustituir la sanción por la de multa.

Destaca que la sentencia apelada es contraria a derecho por devenir inejecutable, e insiste en que la ejecución de la orden de expulsión provocaría daños y perjuicios de difícil reparación, al imposibilitar la obtención de autorización de residencia conforme a la legalidad vigente, privando de medios económicos los que podía acceder a través del trabajo y asimismo por vulneración de la práctica jurisprudencial relativa a la inexpulsabilidad de la persona que se encuentra en trámites de regularización.

Insiste en que ello debe determinar la revocación de la expulsión por devenir inejecutable por causa sobrevenida e inexpulsabilidad o bien revocación parcial para sustituir la expulsión por multa proporcional.

Hace alusión al artículo 24 de la Constitución en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva que alcanza también la fase de ejecución.

Tras ello, se remite a la sentencia apelada y destaca que justifica la sanción de expulsión encontrarse indocumentado, ignorarse cuando y por dónde entró en España el interesado.

Insiste en que la legislación aplicable exige una motivación específica para la sanción de expulsión, no por la pura permanencia ilegal, destacando que se requieren otros datos negativos sobre la conducta del interesado y sus circunstancias, de entidad suficiente que justifique la expulsión junto a la permanencia ilegal.

Señala que, de acuerdo con la jurisprudencia, esos datos negativos deben ser varios, en plural, señalando que en este caso el apelante se alude a que se encontraba indocumentado sin que existan otras circunstancias negativas, en concreto como podrían ser la previa orden de salida obligatoria incumplida, disponer de documentación falsa, constar previa prohibición de entrada, invocar falsa nacionalidad etcétera.

Insiste el apelante en que acreditó en el expediente su identidad, por lo que no cabe aplicar un plus de negatividad y proceder a la expulsión, insistiendo que ello justifica la sanción de multa.

El escrito de oposición de la Administración General del Estado, interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la Sentencia apelada con remisión a sus fundamentos.

CUARTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial; procede la sanción de expulsión.

La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por la apelante, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 18 de julio de 2018, casación 2958/2017, que hoy en día debemos considerar superada.

Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767. Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235. O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la posterior STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, debemos ratificar, por tanto, que no cabe ya entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

En este caso, la Administración y la sentencia apelada hicieron aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, superada por la doctrina de la STJUE de 8 de octubre de 2020, a la que nos hemos referido, tras la que se ha consolidado la doctrina del Tribunal Supremo que arrancó con la sentencia de 17 de marzo de 2021, ratificada por la de 31 de mayo de 2021, doctrina que la Sala es la que debe aplicar.

En este caso, en relación con esas pauta, en aplicación del principio de proporcionalidad, la Sala tiene que apreciar como elemento negativo relevante, que justifica la sanción de expulsión, el hecho de que el apelante no se identificara ante los cuerpos policiales con el documento internacionalmente válido al efecto, con el pasaporte, dado que, como reflejan las actuaciones, se identificó con el documento de conducir de su país.

Tras ello tenemos que ratificar lo que razonó y concluyó la sentencia apelada en el FJ 5º, en el sentido de que no concurren causas que pudieran excepcionar la sanción de expulsión y dejando al margen las consideraciones ya no válidas de la posibilidad de sustituir la expulsión por multa, y ello porque no estamos ante un supuesto en el que entren en aplicación las pautas sobre no devolución del art. 5 de la Directiva 2008/15/CE, ni tampoco que concurra alguna de las excepciones a la decisión de retorno, de expulsión, en todo caso, previstas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la misma.

Por tanto, excluyendo de consideración las alusiones que incorpora el recurso de apelación sobre la sustitución de la expulsión por multa, y ratificando la concurrencia de elemento negativo de relevante de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a los efectos de imponer, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión, por la ausencia de pasaporte, en concreto de su aportación en el curso del expediente, debemos ratificar la conformidad a derecho de la sanción de expulsión.

Todo ello al margen de las circunstancias que puedan concurrir en relación con las referencias que hace el apelante a inexpulsabilidad, lo que, en su caso, puede tener incidencia en la fase de ejecución.

Añadiremos, si se está refiriendo, en concreto, al supuesto de exclusión de la expulsión del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería que, en primer lugar, no concurre el presupuesto en nuestra comunidad autónoma, porque no concurre que el apelante fuera titular de la Renta de Garantía de Ingresos, dado que, como plasmó la sentencia apelada en el FJ 4º, el apelante no acreditó ni en vía administrativa, ni en las actuaciones ante el Juzgado, ser perceptor de prestación asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o socio-laboral, como había afirmado, dado que lo único que había aportado fue la solicitud de alta de demanda de servicios de Lanbide, Servicio Vasco de Empleo, solo justificaba la inscripción en dicho servicio, pero que se fuera titular de alguna prestación a los efectos que nos ocupan.

En este ámbito, solo señalar, en relación con el desarrollo argumental y precisiones que recoge la sentencia apelada, sobre las pautas derivadas del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando trae a colación pronunciamientos de la Sala en los que se concluía que la excepción a la sanción de expulsión del art. 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería no podía operar como consecuencia de la primacía del derecho comunitario, estando a las conclusiones que se extraían de la STJUE de 23 de abril de 2015, enlazando con la STS de 12 de junio de 2018, que ello se ha considerado superado tras la STJUE de 8 de octubre de 2020, a la que nos hemos referido, en relación con las conclusiones que se alcanzan respecto a la aplicación del ordenamiento jurídico interno español, en concreto la Ley Orgánica de Extranjería, respecto a las consecuencias derivadas de la estancia irregular, de la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, que es por lo que la Sala ha ratificado, tras ella, la plena validez y aplicación del supuesto de exclusión de la sanción de expulsión del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Así venimos declarando siguiendo el criterio ya plasmado tras la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, por todas nos remitimos a la sentencia 159/2021, de 27 de abril, recaída en el recurso de apelación 1126/2019, a su FJ 4º.

Por todo ello, en conclusión, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada en cuanto ratificó la sanción de expulsión que impuso la Administración.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, por la incidencia de pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo, la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, posteriores al expediente administrativo y al debate en primera instancia, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación núm. 423/2020interpuesto por Don Luis Pablo, nacional de Georgia, contra la sentencia nº 29/2020, de 12 de febrero de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria- Gasteiz, que desestimó el recurso 66/2019, seguido por los trámites del procedimiento Abreviado contra resolución de 15 de enero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada al territorio español por espacio de 3 años, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0423 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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