Sentencia Administrativo Nº 375/2006, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5/2006 de 18 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00375/2006

S E N T E N C I A

Nº 375

En la ciudad de Palma de Mallorca, a dieciocho de Abril de dos mil seis.

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE:

D. Jesús I. Algora Hernando MAGISTRADOS:

D. Gabriel Fiol Gomila

D. Miquel Masot Miquel

Vistos en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca nº 150/2004 , a los que se han acumulado los autos nº 145/2004 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma , Rollo de Sala nº 5/2006; actuando como demandante/apelante, Dª Maribel, representada por el Procurador D. SANTIAGO BARBER CARDONA y defendida por el Letrado D. EMILIO ORFILA CARDELÚS; y como demandado/apelado, el AJUNTAMENT DE CIUTADELLA DE MENORCA, representado por el Procurador D. MIGUEL AMENGUAL SANSO y defendido por el Letrado D. ALFONSO DE OLEZA.

Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 312/05 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca dictada el 19 de Octubre de 2005, en los autos acumulados números 150/2004 y 145/2004 .

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miquel Masot Miquel, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

I.- La sentencia nº 312/05 de fecha 19 de Octubre de 2005, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca , en los autos reseñados en el encabezamiento de esta resolución, decía literalmente en su fallo:

"PRIMERO.- Acuerdo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias de Dª Maribel (sic) representada por el Procurador D. Santiago Barber Cardona y defendida por el Letrado D. Emilio Orfila Cardelús contra el Decreto de Alcaldía de disciplina gubernativa del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca nº 77 de 3 de Agosto de 2004 recaído en el expediente nº 3900/03 por el que se acordaba la inmediata paralización y clausura de las instalaciones y componentes de la refrigeración de maquinaria de frío y aire acondicionado del establecimiento comercial Supermercat Julia, situado en el Pasaje Baladre nº 25 de la Urbanización Cala Blanca del término municipal de Ciutadella y, en consecuencia, declaro ajustada a Derecho la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Acuerdo declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de Alcaldía de disciplina gubernativa del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca nº 87 de 12 de Agosto de 2004, recaído en el expediente nº 3900/03, por el que se acordaba ordenar a la empresa suministradora de energía eléctrica GESA para que en el plazo máximo de 48 horas proceda al corte del suministro eléctrico al establecimiento comercial Supermercat Julia situado en el Pasaje Baladre nº 25 de la Urbanización Cala Blanca del término municipal de Ciutadella, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes".

II.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, dándose el pertinente traslado para la impugnación del mismo; por la parte demandante apelante se solicitó, al amparo de lo establecido en el art. 85.7 de la Ley Jurisdiccional , la presentación por las partes de sucintas conclusiones escritas; mientras que por la parte demandada apelada no se formuló tal petición, sino que se solicitó directamente la desestimación del recurso. No habiendo, pues, solicitado la presentación de conclusiones escritas todas las partes de litigio, y no considerándose ello necesario, es por lo que se acuerda no haber lugar a dicho trámite, en base a lo prevenido en el art. 85.8 de la Ley Jurisdiccional .

Fundamentos

I.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.

En el encabezamiento de la sentencia se ha trascrito la parte dispositiva de la misma. Es obligada, para el debido examen del recurso de apelación interpuesto, la relación de hechos que dieron lugar a aquella sentencia, los cuales son los que a continuación sucintamente se exponen.

El 16 de Junio de 2003 D. Juan Miguel y Dª María Cristina, propietarios de un apartamento sito en PASAJE000 nº NUM000 de Cala Blanca, presentaron escrito en el Ayuntamiento de Ciutadella, expresando su queja por los ruidos procedentes de la maquinaria de refrigeración y aire acondicionado instalada en el Supermercado Julia, interesando la incoación de expediente disciplinario y el cese de las vibraciones y ruidos.

Realizada inspección de sonometría el 21 de Julio de 2003, se apreció una contaminación sonora superior a la legalmente permitida. De acuerdo con ello, el 29 de Julio de 2003 se dictó por el Alcalde la resolución de disciplina gubernativa nº 43/03, en virtud de la cual se notificaba a Dª Maribel, titular del establecimiento Supermercado Julia, las anomalías detectadas, dándole un plazo de 5 días improrrogables para la presentación de alegaciones y acreditación de la legalidad de dicha actividad, de acuerdo con el art. 51.2 de la ley 8/95 de la CAIB; con apercibimiento de que, de no subsanarse las deficiencias o no acreditarse la legalidad, se podría ordenar la paralización y clausura de la actividad e instalaciones, mientras no se reparen las anomalías detectadas.

Posteriormente, el 27 de Agosto de 2003, se dictó por la Alcaldía la resolución de disciplina gubernativa nº 67/2003, por la que se acuerda la paralización y clausura de los elementos integrantes de la maquinaria de frío y aire acondicionado ubicados en la cabina, fotografiada por la Policía Local, del Supermercado Julia, hasta tanto no se reparen las anomalías detectadas.

El 10 de Septiembre de 2003 se presentó en el Ayuntamiento de Ciutadella escrito del Ingeniero Industrial D. Víctor, en el que se peticiona una prórroga, razonando haberle sido encargado el proyecto de legalización de la actividad y diciendo que el cierre de la maquinaria de refrigeración supondría el cierre de todo el mercado.

En fecha 2 de Marzo de 2004, el Ayuntamiento de Ciutadella concedió licencia de obras para construir un recinto en espacio situado en la rasante del suelo, bajo las arcadas del edificio, para ubicar en el mismo la maquinaria de refrigeración y aire acondicionado correspondiente al Supermercado Julia.

Posteriormente, el día 8 de Junio de 2004 se realizó un informe de inspección de sonometría, señalando que se había obtenido un nivel de ruido de 31'2 dB(A), siendo el nivel máximo permitido en los dormitorios 25 dB(A). En dicho informe se hace constar que los motores no están ya instalados en una cabina exterior -cual antes acontecía- sino en un recinto enterrado ubicado bajo las arcadas del edificio. El 19 de Julio de 2004 se hizo nuevo informe de sonometría, en el que el nivel de ruido obtenido descendió a 29'4 dB(A),continuando siendo, por tanto, superior a 25 dB(A).

En base a lo expuesto, dictó la Alcaldía la resolución de disciplina gubernativa nº 77 de 2004, de fecha 3 de Agosto de 2004, en virtud de la cual se ordena a los servicios técnicos municipales la ejecución forzosa e inmediata de la paralización y clausura de las instalaciones y elementos componentes de la maquinaria de frío y aire acondicionado, ubicados en una cabina situado en el exterior del establecimiento Supermercado Julia, previendo la adopción de cualquier otra medida que haga efectivo el acuerdo de paralización y clausura, de acuerdo con el art. 51.3 de la ley 8/95 . Esta resolución fue recurrida en vía administrativa, y después ante la Jurisdicción contencioso- administrativa, dando lugar al recurso nº 150/2004 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma .

Realizado nuevo informe de inspección de sonometría el 4 de Agosto de 2004, se comprobó que el ruido en dormitorio había descendido a 28'5 dB(A), superior aún al máximo permitido. Por lo que se ordenó el precinto de los motores, no realizándose éste porque -según se dice en el acta de fecha 9 de Agosto de 2004 (documento 26 del expediente administrativo)- en el momento de ir a realizar la paralización, los agentes del Ayuntamiento hacen constar que los motores no se encuentran en el lugar descrito en la resolución sino que aparecen soterrados, por lo que "davant la inexactitud, no es realitza el precinte, a fi de donar el més estricte compliment a l'expedient de Disciplina Governativa". Unos días después, el 11 de Agosto de 2004, interesada de nuevo la paralización y clausura forzosa de las instalaciones, la propiedad se negó por no adaptarse las actuaciones a realizar al objeto del decreto notificado.

A consecuencia de todo ello, el 12 de Agosto de 2004 se dictó por la Alcaldía la resolución de disciplina gubernativa nº 87 de 2004, ordenando a la empresa suministradora de energía eléctrica GESA que, en el plazo máximo de 48 horas, procediera al corte de suministro del establecimiento Supermercado Julia, del que era titular Dª Maribel. Dicha resolución dio lugar al recurso contencioso-administrativo nº 145/2004 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma , que ha sido acumulado al anteriormente indicado, habiéndose resuelto conjuntamente ambos en la sentencia que hoy es objeto de apelación, con la desestimación de uno de los recursos y la inadmisión del otro.

En el recurso de apelación se combate, en primer término, la consideración de que los actos administrativos recurridos sean una mera ejecución de otros consentidos y firmes, pues no puede olvidarse el hecho de haberse construido, con la correspondiente licencia municipal de obras, un nuevo recinto para la ubicación de la maquinaria refrigeradora, siendo indicativo, en este punto, que los agentes del Ayuntamiento no realizaron el precinto por referirse la resolución que se iba a ejecutar a la maquinaria situada en cabina exterior.

Se señala también en el recurso que el Ayuntamiento de Ciutadella no puso objeción alguna a la solicitud de licencia de obra para la construcción del recinto de nuevo ubicación de la maquinaria refrigeradora, no exigiendo licencia para la instalación de actividad modificada, lo cual podría llevar a la conclusión de que ésta fuera innecesaria.

Se indica también en el recurso que no se ha interpretado correctamente la ordenanza municipal para la protección de la atmósfera ante la contaminación mediante ruidos y vibraciones, ya que, según la misma, el límite máximo debe situarse, en lo que respecta a los dormitorios de viviendas ubicados en zona turística, en 30 dB(A) y no en 25 dB(A), en cuyo caso las invasiones sonoras procedentes de la maquinaria de refrigeración no excederían del máximo permitido.

Se achaca al segundo de los actos administrativos recurridos que la orden de cierre del suministro eléctrico se dio aun cuando se había interpuesto contra la misma recurso de reposición y se había pedido la suspensión de la ejecución, no habiéndose cumplido, por otra parte, y en general, las exigencias que, en cuanto a la ejecución subsidiaria, establecen los arts. 96 y 98 de la ley 30/92 de 26 de Noviembre . Se dice también que se ha prescindido, en este punto, del procedimiento legalmente establecido, que venía impuesto por el art. 51 de la ley 8/95 de la CAIB, habiéndose también atentado contra los principios de buena fe y confianza legítima, así como contra el principio de proporcionalidad en la ejecución subsidiaria de la orden de clausura y paralización. Finalmente se invoca el art. 8.5 de la Ley Jurisdiccional , por considerar que debía haberse solicitado la autorización judicial a que se refiere dicho precepto para acceder al lugar de ubicación de la maquinaria productora del frío a fin de precintar la misma.

Lo expuesto nos indica cuales son las cuestiones suscitadas en el presente recurso, las cuales pasan a ser examinadas, teniéndose en cuenta para ello, y entre otros elementos, las consideraciones que se hacen en el escrito de impugnación del recurso de apelación.

II.- LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS Y LA ADMISIBILIDAD DE LOS RECURSOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS DEDUCIDOS CONTRA LAS MISMAS.

Como sea que la indicada resolución de 27 de Agosto de 2003 no fue objeto de recurso, la sentencia recurrida plantea la cuestión de si las resoluciones objeto de los dos recursos contencioso-administrativo acumulados son actuaciones no susceptibles de impugnación, al ser mera ejecución de otros actos anteriores definitivos y firmes, por no haber sido recurridos en tiempo y forma, de acuerdo con lo prevenido en los arts. 69.c) y 28 de la Ley Jurisdiccional .

En la sentencia apelada se recoge doctrina del Tribunal Constitucional, expresiva de que la no impugnación de los actos de confirmación o reproducción de otros anteriores no recurridos se fundamenta en el hecho de evitar que el administrado pueda impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber interpuesto los correspondientes recursos, a través de la impugnación de otros que no gozan de autonomía o que no son independientes respecto de los primeros. Exigiéndose, empero que las causas de inadmisibilidad, en cuanto vienen a excluir el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, sean objeto de interpretación restrictiva ( SSTC 24/2003 de 10 de Febrero, 143/2002 de 29 de Mayo y 126/1984 de 26 de Diciembre , entre otras).

También el Tribunal Supremo se ha referido a la materia, siendo de destacar que en la sentencia de 26 de Mayo de 2000 se nos dice que constituye unidad de doctrina derivada de múltiples resoluciones -citando al efecto las sentencias de 18 Abril 1978, 9 Julio 1981, 22 Julio 1985 y 14 Julio 1986 - la consideración de que, para estimar que un acto administrativo es reproducción o confirmación de otro anterior consentido y firme es necesario que concurran los siguientes requisitos: identidad de contextos, que se trate de los mismos hechos y argumentos y que el acto dictado últimamente no amplie o restringa el inicialmente adoptado en su contenido y fundamento. O, dicho en otros términos, es preciso que el segundo acto o decisión administrativa no represente la más mínima novedad del anterior, del que debe constituir una simple reiteración. La identidad de ambos acuerdos debe ser absoluta para poder entender que revela un aquietamiento con una decisión administrativa anterior, aunque no se exija la coincidencia literal entre el primer acto y el segundo (STS 24 Junio 1986).

En aplicación de la doctrina expuesta al presente caso -y aún cuando es evidente que se está ante un único expediente administrativo, nº 3900/03-, no puede olvidarse que entre la resolución no recurrida de 27 de Agosto de 2003 y las de 3 y 12 de Agosto de 2004, objeto de los dos recursos jurisdiccionales acumulados, medió un hecho claramente acreditado en el expediente administrativo, cual es el cambio de ubicación de la maquinaria de refrigeración, obrando incluso en el mismo la licencia de obra menor para realizar el soterramiento de la misma. Ello aún cuando la resolución de 3 de Agosto de 2004 dice aún, erróneamente, que dicha maquinaria está ubicada en una cabina situada en el exterior del establecimiento.

Si, según hemos visto, la Sala 3ª del Tribunal Supremo plantea unos criterios ciertamente estrictos para la consideración de que un acto administrativo es mera reproducción de otro anterior firme y consentido, es claro que en el presente caso no puede abonarse dicha consideración, pues se han introducido nuevos hechos y argumentos consistentes en el cambio de ubicación de la maquinaria refrigeradora; por lo tanto la Administración debía decidir si podía permitirse el funcionamiento de la misma tras los cambios y medidas correctoras introducidas por la recurrente. Consiguientemente, al haber variado la resultancia fáctica no puede decirse que se esté ante una mera confirmación o reproducción de un acto anterior firme y consentido; pudiendo, por tanto, la interesada recurrir contra los acuerdos de ejecución inmediata de la paralización y clausura de las instalaciones y de corte del suministro de energía a las mismas, aún cuando no había interpuesto recurso contra la resolución de 27 de Agosto de 2003 por la que se decretó la paralización y clausura de la maquinaria de frío y aire acondicionado.

La distinción que se hace en la sentencia apelada de las dos resoluciones recurridas, para establecer la desestimación del recurso contra la primera y la inadmisibilidad del deducido contra la segunda no puede ser mantenida.

Y ello es así porque, si bien es cierto que la resolución de 12 de Agosto de 2004, por la que se ordena a GESA el corte del suministro eléctrico es un acto de ejecución de otros anteriores, no debe olvidarse la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo según la cual el acto de ejecución puede ser recurrido autónomamente, en cuanto la ejecución en si misma infrinja el Ordenamiento jurídico; y si bien la jurisprudencia ha venido declarando que no resulta admisible el recurso cuando lo que en él se impugna son actos de ejecución, excluye el supuesto en que éstos incurran per se en algún vicio o infracción del Ordenamiento jurídico ( STS 1 Julio 2002 , que cita anteriores sentencias de 7 Diciembre 1989, 6 Julio 1981 y 3 Octubre 1966 ). Y la sentencia -también de dicha Sala- de 21 de Septiembre de 1999 señala que la inadmisibilidad del recurso contra los actos de ejecución debe ser interpretada con criterio restrictivo y limitado, para evitar que se impida la tutela judicial efectiva proclamada por el art. 24 de la Constitución .

Precisamente, en el recurso de apelación -como antes en la demanda- se alega la posible conculcación por parte de la resolución de 12 de Agosto de 2004 de varios preceptos del Ordenamiento jurídico, como son los arts. 96 y 98 de la ley 30/92 de 26 de Noviembre y el art. 51 de la ley 8/1995 de 30 de Marzo de la CAIB, así como de los principios de buena fe, confianza legítima y proporcionalidad en la ejecución. Es evidente que la tutela judicial efectiva exige que estas cuestiones sean objeto de respuesta judicial, no pudiendo obviarse la misma con la declaración de inadmisibilidad del recurso.

Ello impone, por tanto, la revocación, en este punto, de la sentencia apelada, para dejar sin efecto dicha declaración de inadmisibilidad, entrándose, consiguientemente, en el examen de las cuestiones propuestas por la parte recurrente en impugnación de la resolución de la Alcaldía de 12 de Agosto de 2004.

III.- LOS INFORMES DE SONOMETRIA CORRESPONDIENTES A LOS RUIDOS APRECIADOS EN EL APARTAMENTO DE LOS DENUNCIANTES.

La parte apelante ha planteado, en este punto, una cuestión de gran interés -dentro del contexto del tema-, que hace referencia a la interpretación que debe darse a la ordenanza del Ayuntamiento de Ciutadella para la protección de la atmósfera ante la contaminación por ruidos y vibraciones.

Dicha ordenanza dedica el capítulo 2º a los niveles de ruido admisibles en el medio urbano; y, dentro del mismo, las secciones 2 y 3 hacen referencia, respectivamente, a los niveles máximos permitidos en el medio exterior y en el medio interior.

Por lo que a este último respecta -o sea, niveles máximos permitidos en el interior del edificio- el nivel máximo en los dormitorios no puede pasar de 25 dB(A) por la noche cuando se trata de "Residencial privat (habitatges o vivendas)", o de 30 dB(A) cuando se trata de "Residencial turístic". De acuerdo con ello, considera la parte recurrente que el límite máximo debe ser de 30 dB (A), ya que Cala Blanca tiene la consideración de zona turística, según se establece en el BOIB nº 69 EXT de 16/05/03, obrante al folio 304 de los autos. Y, de acuerdo con la certificación del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Ciutadella, el supermercado de que se trata está ubicado en suelo urbano, zona de centros comerciales y de servicios (folio 333). Ello incide en el presente caso de manera relevante, porque todos los informes de sonometría realizados en el año 2004 aprecian unos niveles de ruido inferiores a 30 dB(A).

La Administración considera que el límite máximo está en 25 dB(A), en base a lo prevenido en el art. 8.7 de la ordenanza, expresivo de que "en el cas dels habitatges els serà d'aplicació el nivell de renou corresponent a vivenda sens perjudici de la zona en que es trobi". Sin embargo, es también acertada la objeción de la recurrente, según la cual dicho precepto se encuentra en la sección 2, relativa a los niveles máximos en el medio exterior, por lo que no es extrapolable a la sección 3, relativa al interior de los edificios.

La cuestión, ciertamente dudosa, tiene que resolverse, a juicio del Tribunal, teniendo en cuenta, en primer término, lo establecido en el Decreto 20/1987 de 26 de Marzo , de medidas de protección contra la contaminación acústica del medio ambiente en el ámbito territorial de la CAIB, particularmente al ser dicho decreto el antecedente de las ordenanzas municipales que posteriormente se han ido aprobando.

El mencionado decreto establece en su art. 6 los niveles sonoros máximos, señalando, en primer término que en todas las zonas, excepto la industrial y turística, no podrá sobrepasar aquel los 25 dB(A) en dormitorios. A continuación se señalan los niveles máximos de la zona industrial o turística, pero diciendo expresamente que "se exceptúan las viviendas que puedan existir en la misma zona, en cuyo caso se aplicarán los niveles de la zona de recepción anterior o sea todas excepto la industrial o turística". Por lo tanto, es claro que, según el decreto, los dormitorios de todas las viviendas, cualquiera que sea su ubicación, no podrán soportar de noche niveles sonoros interiores que excedan de 25 dB(A).

Por otra parte, no puede dejar de tenerse en cuenta en este punto los pronunciamientos de los Tribunales acerca de la contaminación sonora.

En este sentido, la sentencia de esta Sala nº 880/2004 de 23 de Noviembre hacia referencia a la doctrina jurisprudencial -encarnada en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2002 - según la cual en el contexto de la realidad social actual no es un aspecto que pueda considerarse superficial o poco importante el tratamiento jurídico-administrativo de las actividades hoy habitualmente denominadas genéricamente como clasificadas. Para poner de relieve la trascendencia del bien jurídico cuya protección está en juego basta con recordar la importancia que la jurisprudencia constitucional y europea de derechos humanos atribuye a las actividades de esta naturaleza. La sentencia del Tribunal Constitucional 119/2001 de 24 de Mayo ha subrayado que los derechos a la intimidad personal y familiar han adquirido una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad y que es imprescindible asegurar su protección también frente a los riesgos que puedan surgir de una sociedad tecnológicamente avanzada. Destaca la sentencia que el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación en la calidad de vida de los ciudadanos. Como señala la antedicha sentencia, el Tribunal Constitucional sigue a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reflejada en las sentencias de 21 de Febrero de 1.990 (caso Powell y Rayner contra Reino Unido), de 9 de Diciembre de 1.994 (caso López Ostra contra España) y de 19 de Febrero de 1.998 (caso Guerra y otros contra Italia ).

E igualmente, en la sentencia de esta Sala nº 1184/2001 de 11 de Diciembre se ponía de relieve esta doctrina del Tribunal Constitucional señalando que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruidos, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad. . .

Todo ello impone la exigencia de un límite máximo de ruidos en el interior de los dormitorios de 25 dB(A), dado que tal es el criterio claramente establecido en el decreto 20/1987 de 26 de Marzo , debiendo ello prevalecer sobre el hecho de que el Ayuntamiento de Ciutadella haya redactado la ordenanza correspondiente a la materia con mayor o menos fortuna.

IV.- LA CONCESIÓN DE LICENCIA DE OBRA MENOR PARA EL CAMBIO DE UBICACIÓN DE LA MAQUINARIA DE REFRIGERACIÓN.

Hay que partir de la base de que dicha licencia constituía una exigencia obligada, de acuerdo con lo prevenido en el art. 2 de la ley 10/1990 de 23 de Octubre de disciplina urbanística.

Sin embargo no puede considerarse que la misma excluya o sustituya otras licencias preceptivas, y, en concreto, las establecidas por la normativa correspondiente a las actividades clasificadas.

Téngase en cuenta, en este sentido, que el art. 17 de la ley 8/1995 de 30 de Marzo establece que, cuando se está ante una construcción para un uso específico y determinado, no podrá concederse la licencia de obras sin que se haya otorgado previamente la licencia de instalación. De acuerdo con ello, es posible que el Ayuntamiento de Ciutadella debía haber exigido, al solicitarse la licencia de obras para la construcción de un recinto en el que soterrar la maquinaria de refrigeración, la previa solicitud de licencia de instalación. Pero, en todo caso, lo que es de la mayor evidencia es que el no haberlo hecho así, en ningún modo puede acarrear la consecuencia de que se habría obtenido dicha licencia de una manera tácita; en contra de lo dispuesto expresamente por el art. 16 de la ley antedicha, que no solamente no prevé expresamente dicha posibilidad, sino que, además, establece que en ningún caso podrán otorgarse licencias municipales provisionales ni de instalación ni de apertura y funcionamiento.

Hay que tener en cuenta, por otra parte, que las exigencias de la ley 8/95 de 30 de Marzo se extienden -según el art. 14 - a todas las actividades consideradas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, independientemente de que estén o no incluidas en el nomenclátor aprobado por el Decreto 19/1996 de 8 de Febrero , en el que se expresa que son las características particulares de cada actividad las que determinarán la calificación de la misma, atendiendo a su grado de molestia, insalubridad, nocividad y peligrosidad y a las medidas correctoras adoptadas. Precisamente, según el anexo II del decreto, los ruidos y vibraciones son los primeros elementos determinantes de las actividades molestas.

Con todo ello se llega a la conclusión de que la concesión de la licencia de obras de constante referencia no puede haber suplido las exigencias normativas relativas a la legalización de la maquinaria de refrigeración.

V.- LAS INFRACCIONES LEGALES SUPUESTAMENTE COMETIDAS EN LA CLAUSURA DE LA INSTALACIÓN Y CORTE DEL SUMINISTRO.

Hemos visto en el Fundamento de Derecho I que la recurrente considera incumplidas las previsiones de los arts. 96 y 98 de la ley 30/92 de 26 de Noviembre en lo que respecta a la ejecución subsidiaria de la resolución por la que se ordenaba la paralización y clausura de la maquinaria de frío y aire acondicionado del Supermercado Julia, así como los principios de buena fe, confianza legítima y proporcionalidad.

Pero lo cierto es que, del examen de los preceptos que la ley 30/92 de 26 de Noviembre dedica a la ejecución de los actos administrativos, se desprende que, cuando la misma limita los derechos de los particulares, debe existir una fundamentación jurídica. Y, en el caso contemplado, la misma viene dada por el art. 51 de la ley 8/1995 de 30 de Marzo ; siendo de observar que en el presente caso se han seguido los trámites y prescripciones establecidos en dicho precepto.

Así, ya se ha visto que la primera de las resoluciones dictada por la Alcaldía de Ciutadella en la materia -la nº 43/2003 de 29 de Julio- daba a la recurrente el plazo de cinco días establecido en el apartado 2 del mencionado art. 51, con los apercibimientos correspondientes en cuanto a poder ordenar la paralización y clausura de las instalaciones si no se subsanaban las anomalías detectadas. Era improcedente dar posteriormente de nuevo dicho plazo, si el mismo había sido ya concedido con anterioridad.

No puede tener tampoco relevancia alguna el hecho de haberse ordenado el corte del suministro eléctrico, aun cuando se habían presentado diferentes escritos de alegaciones por parte de la recurrente, pidiendo la suspensión de la resolución. Hay que tener en cuenta que, según el art. 94 de la ley 30/92 de 26 de Noviembre , los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo los supuestos de excepción establecidos en el precepto, ninguno de los cuales concurre en el presente caso, señalando también el art. 56 de dicha ley que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo, serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto por la ley. Por ello no puede considerarse que haya existido infracción de los principios de buena fe y confianza legítima.

Tampoco hay infracción de los arts. 96 y 98 de la ley 30/92 de 26 de Noviembre en cuanto a la ejecución forzosa de las resoluciones. Y ello es así porque el corte del suministro es una facultad establecida por el art. 51.5 de la ley 8/1995 de 30 de Marzo , sin otro requisito previo que la concesión del plazo de cinco días para acreditar la legalidad de la actividad, lo cual, como se ha visto, se había cumplido sobradamente en el presente caso. Debe tenerse en cuenta también que, unos días antes de dictarse la resolución, la propiedad se negó a la paralización y clausura, alegando no adaptarse las actuaciones a realizar al objeto del decreto notificado. Y, si bien es cierto que el decreto hacía referencia a una maquinaria existente en cabina exterior, este error material de la resolución no autorizaba a la propiedad del establecimiento para demorar sine die dicha clausura, sólo porque entonces la maquinaria estaba ya soterrada.

No puede decirse que fuera precisa autorización judicial alguna para practicar el precinto, ya que, en las dos ocasiones que los agentes municipales estuvieron en el establecimiento -el 9 y el 11 de Agosto de 2004, según se ha visto en el Fundamento de Derecho I- no se realizó la clausura de las instalaciones; en el primer caso por decisión de los propios agentes y en el segundo caso por objeción de la propiedad. Obviamente, menos necesaria era dicha autorización respecto de las instalaciones soterradas, al estar ubicadas las mismas bajo las arcadas del edificio, en un lugar de uso público.

Y en lo que afecta al principio de proporcionalidad en la ejecución subsidiaria, establecido en el art. 96 de la 30/92 de 26 de Noviembre , ya se ha dicho que el corte del suministro eléctrico es una posibilidad amparada por el art. 51.5 de la ley 8/1995 de 30 de Marzo . Aparte de lo cual hay que apuntar que, habiendo tenido lugar el corte el 19 de Agosto de 2004, en virtud de resolución de la Alcaldía de 8 de Septiembre de 2004 se ordenó el restablecimiento inmediato del suministro eléctrico al establecimiento de la recurrente.

Todo ello permite llegar a la conclusión de que los motivos de impugnación considerados en este apartado no demuestran que las resoluciones en su día recurridas no fueran ajustadas a Derecho.

Se impone, en definitiva, la desestimación del recurso, salvo en lo que afecta a declarar la desestimación -en vez de la inadmisibilidad- del recurso nº 145/2004 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 .

VI.- DECLARACION SOBRE COSTAS.

La estimación parcial del recurso determina por si misma la no obligatoriedad de imponer las costas a la parte recurrente. Aparte de ello, podrían existir circunstancias que justifican la no imposición, como son las dudas que puede suscitar la ordenanza municipal contra ruidos del Ayuntamiento de Ciutadella, en cuanto al límite máximo de inmisiones sonoras permitido en los dormitorios de las viviendas. Y aún cuando dichas dudas se han resuelto en esta sentencia en el sentido propugnado por la Administración demandada, las mismas justifican que la recurrente haya querido apelar la sentencia de instancia, a fin de obtener un pronunciamiento judicial adecuado a sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Octubre de 2005, nº 312/2005, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca , en el sentido de declarar la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Alcaldía de Ciutadella nº 87 de 12 de Agosto de 2004, confirmándose así íntegramente la resolución administrativa que fue objeto de dicho recurso por ser ajustada a Derecho.

2º) Se revoca el pronunciamiento de la sentencia apelada que establecía la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en cuestión; y se confirma la sentencia apelada en lo que referencia hace a la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido contra la resolución de la Alcaldía nº 77 de 3 de Agosto de 2004.

3º) No se imponen a la parte apelante las costas del recurso, en virtud de lo indicado en el Fundamento de Derecho VI.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Miquel Masot Miquel que ha sido Ponente en este trámite de audiencia pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.