Sentencia Administrativo Nº 375/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1422/2004 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1422/2004

Parte actora: Rocío

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Parte codemandada: DEPARTAMENT DE LA SALUT y ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

SENTENCIA nº 375/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D./ª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

=========================================/

En Barcelona, a trece de mayo de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la

siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Rocío , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Juan Manuel Bach Ferré, y asistido por Letrado, contra la

Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador

de los Tribunales D. Francisco Tollo Musteros, y asistido por el Letrat de l'ICS D. Carles Viudez.

Es parte codemandada la Administración DEPARTAMENT DE LA SALUT, representada y asistida por el Lletrat de la

Generalitat de Catalunya; ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representado por el Procurador

de los Tribunales D. Octavio Pesqueira Roca, y asistido por el Letrado D. Isabelino Cáceres Dilla.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa que procedente del ICS, desestimó por silencio administrativo, la reclamación por indeminización en concepto de responsabilidadi patrimonial, por el fallecimiento del padre de la demandante, como consecuencia del funcionamiento irregular del servicio público hospitalario. Reclama en vía administrativa la cantidad de 1678.955'70 euros, que se amplían en este recurso a la cantidad de 218.201'32 euros.

Los hechos que constituyen el presupuesto fáctico de la acción jurisdicciional ejercitada, aparecen delimitados en los escritos presentados por las partes litigantes y que se reducen a la exposiciónd del historial clínico del paciente, si bien existe una diferente interpretación y valoración de la intervención médica.

El paciente tenía antecedentes de enolismo crónico de más de veinte años de evolución, cirrosis hepática enólica, EPOC, hernia discal cervical y lumbar, artropatia degenerativa, herniorrafia umbilical y hernia de hiatus, así como fumador de sesenta cigarrillos diarios. Pacedió una parada respiratoria el día 15 de abril de 2003, en el Hospital Clínico de Barcelona a donde había acudido para deshabituación enólica, por brocoespasmo severo e infección respitaroria. Dado de alta el 25 de abril se le recomendó TAC ambulatorio que se practicó en el CAP de la calle Numancia de Barcelona el día 16 de junio de 2003, donde se informa "sin lesiones pleuropulmonares aparentes..." Pero con anterioridad, día 28 de mayo de 2003, en el Centro RAdiológico Digital, se emite informe, donde se hace constar la existencia de "signos de hepatopatía crónica con alteración morfológica hepática y presencia de ascitis, así como pequeña imagen nodular en región posterior del lóbulo superior izquierdo, de menos de un centímetro de diámetro de situación subpleural inespecífica por TC dado su pequeño tamaño.".Se practica nuevo TAC el 9 de enero de 2004 donde aparece imagen nodular de 1'5 centímetros que contacta con la pleura; el 27 de enero de 2004 se detecta imagen sugestiva de cáncer de pulmón que confirma metástasis múltiple, lo que se confirma en informe anatómico- patológico de fecha 29 del mismo mes, "existencia de dos carcinomas". Asimismo el 30 de enero se detectan células malignas, compatible con carcinoma escamoso y lo mismo el día 2 y 3 de febrero de 2004. Se suceden las pruebas e intervenciones hasta que se produce el fallecimiento el día 26 de abril de 2004.

En la demanda se alega la mala praxis médica, consistente en realización de un diagnóstico equivocado, con errores y retrasos en el mismo, elección inadecuada de exploración necesaria, falta de realización de pruebas para el seguimiento del nódulo pulmonar solitario, así como interpretación errónea de un resultado objetivo. Se añade la inexistencia de consentimiento informado y legislación sobre consumidores y usuarios.

En el dictamen pericial del Dr. Roca Marsinayach, ratificado en autos, se destaca la existencia de un error de diagnóstico al no tratarse a tiempo la existenica del nódulo de tamaño inferior a un centímetro; no se solicitó un TAC de alta resolución que pudiese aclarar la imagen detectada, ni se practicó exploración no invasiva, como el PET; no hubo consentimiento informado.

En informe del Dr. Torrente Castell se valora la indemnización económica a que hubiese lugar, llegángose a la cantidad anteriormente indicada.

El ICS se opone al destacar el grave estado en que se encontraba el paciente cuando se produjo el ingreso en el Hospital Clínico. Se le recomendó control de TAC cada seis meses y se recordó al paciente su grave estado hepático que coexistía con severa patología bronquial. Se alega también que la imagen del TAC era inespecífica, de lo que se informó al paciente de forma verbal. Se adoptaron las decisiones en función de la evolución del grave estado en que se encontraba el interesado; inexistencia de relación de causalidad.

En informe del ICAM se destaca que el paciente fue atendido por personal cualificado con los medios técnicos necesarios para una correcta asistencia. Se añade la inutilidad de un diagnóstico temprano de una enfermedad maligna en pacientes que se hallan afectos de una enfermedad grave con pronóstico desfavorable y que debido ao la misma no se les podrá realizar ningún pronóstico curativo.

En informe del Dr. Oromí Durich, ratificado en autos se analizan los antecedentes del paciente, la evolución del cáncer de pulmón. Destaca la correcta intervención de los distintos médicos que han intervenido en el proceso patológico del paciente; la dimensión mínima de la imagen nodular, cuyas características no se correspondían con el denominado nódulo pulmonar solitario, por lo que es correcto que se recomendara el control por medio de TAC a los seis meses. Cuando se confirmó por medio del TAC de 9 de enero de 2004 las características del nódulo, era irreversible, lo que es frecuente en el cáncer pulmonar. También destaca que el enolismo activo había provocado un deterioro importante del sistema nervioso central.

La aseguradora ZURICH se opone también a la demanda por no existir mala praxis, inexistencia de lex artis en un caso de tanta gravedad como el presente, debido a los antecedentes del paciente; inexistencia de relación de causalidad y de responsabildiad de la Administración Pública; sobrevaloración del posible daño causdado que, de forma subsidiaria, debería quedar fijado en la cantida del cincuenta por ciento de3 97.801'22 euros, con base en el baremo (criterio 7º), por aplicación de los elementos correctores.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de oposición, prueba practicada, la numerosa testifical y especialmente la documental e informes especilizados con su ratificación en autos, para llegar a la conclusión, por unanimidad, de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los siguientes motivos.

Entrando en el fondo del asunto, ante el resumen del historial clínico expuesto anteriomrente, analizaremos el resultado de la prueba parcial, que ofrece razonamientos contundentes tanto sobre el tratamiento de la dolencia padecida, así como de la intervención clínica que se practicó al demandante.,

La prueba pericial, como una más en el proceso, está dedicada a complementar los conocimientos del juez o tribunal, en el momento de adoptar una decisión cuyos fundamentos o contenidos técnicos, hagan necesaria la ayuda de un experto en cada una de las materias científicas que pueden presentarse.

En lo que se refiere a la medicina, ciencia inexacta e incompleta, entre otras cosas por la propia naturaleza del ser humano, no siempre que se aplica la denominada "lex artis" o la totalidad de los conocimientos científicos se consigue sanar al paciente, sin que necesariamente ello suponga presumir culpa o irregularidad alguna en el funcionamiento del servicio público de salud en sus distintas manifestaciones. No es suficiente que se produzca el lamentable fallecimiento de un paciente, para que de forma automática recaiga en la Administración Pública demandada, la responsabilidad del luctuoso hecho. Se debe analizar el tratamiento tanto médico como hospitalario que se ha seguido en el proceso patológico del interesado, así como los graves antecedentes que ya padecía antes de que se produjesen los hechos que han dado lugar a este proceso.

Por ello es necesario analizar y valorar detenidamente cada uno de los actos llevados a cabo por la Administración Pública demandada, a efectos de poder determinar la existencia de la preceptiva relación de causalidad, presupuesto fáctico fundamental en el princpio de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Pero dicha prueba pericial no puede vincular al órgano jurisdiccional de forma terminante, sino que, como una prueba más, debe ser valorada en función de las reglas de la sana crítica y especialmente de las circunstancias que concurren en cada caso.

Es cierto que una vez que se produce, por desgracia, un daño o perjuicio o incluso un fatal desenlace, es fácil determinar lo que se debía haber hecho en cada momento. Pero a la vista de la forma en que se desarrollaron los acontecimientos desde el momento de comenzar el tratamiento médico, por las dolencias que ese momento presentaba el interesado, con la práctica de todas las pruebas y tratamiento adecuado, examen por médico especialista en la materia, con exploración física e intervención quirúrgica posterior, cabe concluir que no hubo mala praxis.

Recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 y 10 de febrero de 2000 que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios, puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo.

Esta inadecuación, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, lo que permitiría apreciar la existencia de relación de causalidad, antes aludida, entre la prestación del servicio público de sanidad con el resultado dañoso.

Ahora bien, el traslado de este concreto requisito al ámbito sanitario exige tener en cuenta dos circunstancias que deben valorarse para establecer la corrección de la atribución del daño.

Primero, el carácter imperfecto de la naturaleza humana, más evidente aun cuando se actúa con una finalidad curativa (y no meramente satisfactiva) que presupone la existencia de dolencias en el paciente cuyo curso puede depender de infinidad de factores no necesariamente relacionados con la prestación del servicio.

Segundo el carácter limitado de la ciencia médica, de la que no puede pretenderse que a toda costa ataje cualquier situación patológica de manera satisfactoria.

Ello es lo que justifica que se haya incorporadp a la LRJAPyPAC la previsión del art. 141-1 in fine conforme al cual no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos.

Y es precisamente -por ello también que la jurisprudencia contencioso-administrativa recuerda que en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial la obligación que se impone se refiere al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, siendo por ello la obligación de medios, y no propiamente del resultado.

Conclusión de todo lo anterior es que en el ámbito sanitario asistencial, allí donde se hayan empleado de manera adecuada los medios objetivamente indicados, el resultado dañoso que en su caso se pueda producir no podrá ser imputado (atribuido) a la prestación del servicio.

En sentido positivo cabe identificar las situaciones en las que la atribución será procedente, que se concretan de ordinario tres posibles:

a) La inadecuada actuación médica en la selección o el empleo de los medios de diagnóstico y tratamiento.

b) La inadecuación objetiva del servicio.

c) La generación de riesgos que no puedan considerarse asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación, no fuese debidamente informado del diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, el Tribunal llega a la conclusión de que el paciente recibió la atención debida y que requería su estado clínico. Fue intervenico de urgencias ante la gravedad de la dolencia padecida, sin que en ese momento se puede exigir que el interesado reciba una información escrita del alcance de su dolencia y de la operación quirúrgica a la que iba a ser sometido. Ello resulta inadmisible pues una persona, como el demandante, sangrando por las fosas nasales y con los antecedentes de otras dolencias que presentaba, es imposible que pueda decidir, ni él ni su familia, cual es el mejor procedimiento, remedio u operación que debe aplicarse para deterner una hemorragia que puede ser mortal. En ese momento una persona profana en la materia es incapaz de valorar el significado de la operación, que el médico especialista está ofreciendo como solución a la grave situación del paciente.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005 , donde se recoge la doctrina acerca de este deber de informar al paciente de los riesgos que asume al someterse a un determinado acto sanitario está establecida en términos suficientemente claros.

Asimismo en la sentencia de 4 de abril de 2002, también del Tribunal Supremo se ha expuesto uno de los aspectos esenciales de esa doctrina sobre el consentimiento informado: el de la carga de la prueba.

La regulación del consentimiento informado en la Ley General de Sanidad se regula en el artículo 10 donde se expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (apartado 5); "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención", (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, "cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas" (letra b)); y, finalmente, "a que quede constancia por escrito de todo su proceso" (apartado 11).

Una interpretación jurisprudencial flexible del texto legal cabe admitir la información oral, pero sin dejar de tener muy presente que la información escrita es más recomendable a efectos de una prueba ulterior de que el consentimiento fue dado; el problema de la carga de la prueba.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba.

La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información.

Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, debe concluirse en la existencia de la infracción del citado precepto legal.

Es, por tanto, a la Administración a quien correspondía demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo).

Pero esa exigencia de información debe entenderse en su justa medida, para no llegar al absurdo ni a conclusiones que carecen de todo fundamento. En un caso de gravedad, como se ha expuesto anteriormente, es completamente indiferente la existencia de información y posterior consentimiento del paciente o de su familia. El médico debe tratar de salvar la vida al paciente y el tratamiento no puede depender de que el propio paciente, como ocurrió en el presente caso, o su familia, puedan entender e interpretar bien el alcance de la información científica que, en el momento de ingreso en el Servicio de Urgencias de un centro hospitalario, con la grave dolencia que padecía el interesado, se le haya podido dar.

La detección en el primer TAC de un nódulo de menos de un centímetro de diámetro, aconsejó el seguimiento como se llevó a cabo, por cuanto debido a las propias dolencias que presentaba el paciente se consideró que bien podía tratarse del resultado de un deterioro progresivo del sistema respiratorio y del sistema nervioso.

No se han acreditado las sospechas de un deficiente tratamiento médico ni hospitalario por parte de la Administración Pública demandada. Por ello es procedente la desestimación del recurso de apelación, con imposición de costas a la parte recurrente por aplicación imperativa de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Desestimar el recurso

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 2 DE JUNIO DE 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.