Sentencia Administrativo Nº 375/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 70/2012 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 70/2012

SENTENCIA NUMERO 375/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de junio de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 300/2011 .

Son parte:

- APELANTE: D. Daniel , representado por el Procurador D. FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y dirigido por el Letrado D. ALFONSO ATELA BILBAO.

- APELADO: OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. JORGE LASUEN GABILONDO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Daniel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 7/5/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por Don Daniel se recurre en apelación la sentencia de 11 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao , sobre no ejecución de acto firme.

La apelación se basa en alegar que las peticiones del apelante han de considerarse acogidas por silencio administrativo positivo, al incardinarse en un procedimiento iniciado a instancia del interesado.

SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en sus fundamentos de derecho 5º y 6º, que:

'QUINTO.- Desestimado el óbice procesal, son hechos que resultan del expediente administrativo y de la documentación obrante en autos, con relevancia para la resolución del presente recurso, los siguientes:

1.- Mediante Resolución nº 1002/2008, del Director Gerente del Hospital de Galdakao-Usánsolo de fecha 12 de junio de 2008 se declaró la medida cautelar de separación temporal del servicio del Dr. D. Daniel , con percepción de sus retribuciones básicas, con efectividad desde el día siguiente a la recepción de la misma y en tanto se mantenga la clasificación del mismo como 'no apto transitorio' (folios 1 a 5).

2.- Esta Resolución ha sido recurrida en vía administrativa y en sede judicial, dictando el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao sentencia nº 718/09, con fecha 17-11-2009 que desestimando el recurso declara la conformidad a derecho de la Resolución administrativa (folios 50 a 55). Esta sentencia no es firme, estando pendiente el recurso de apelación ante el TSJ del País Vasco.

3.- Con fecha 22-10-09 el Sr. Daniel presentó escrito dirigido al Director General de Osakidetza en el que, tras efectuar una referencia a la situación fáctica, mencionando entre otros que el Gerente la expulsó de su puesto de trabajo en junio de 2008 dejando reducidos sus emolumentos a las retribuciones básicas, solicita se le abonen las cantidades correspondientes a los trienios que se le vienen reteniendo mes a mes desde que le expulsaron en junio de 2008 y, con carácter más general, se le abone la totalidad de emolumentos y complementos retributivos ilegalmente retenidos desde que se expulsaron (folios 56-57).

Con fecha 29-10-09 presentó otro escrito dirigido también al Director General de Osakidetra en el que, tras una exposición fáctica, solicita la adopción de medidas inmediatas para solventar la situación, incluyendo el reintegro de los derechos y haberes que le han sido indebidamente retenidos (folios 71-72).

4.- Con fecha 30-10-09 presentó escrito dirigido al Director Gerente del Hospital de Galdakao-Usánsolo en el que, tras referirse a la expulsión de su puesto de trabajo y privación de la mayor parte de sus emolumentos así como a un entorno de acoso laboral, solicita se reviertan las medidas tomadas contra su persona, incluyendo el reintegro de los derechos y haberes que le han sido indebidamente retenidos y se le abonen los gastos derivados de la peritación por valor de 1.500 euros (folios 58-65).

5.- Con fecha 29-10-09 presentó escrito dirigido al Subdirector de Recursos Humanos de Osakidetza en el que también solicita: se reviertan las medidas tomadas contra su persona, incluyendo el reintegro de los derechos y haberes que le han sido indebidamente retenidos y se le abonen los gastos derivados de la peritción por valor de 1.500 euros (documento nº 3 aportado con la demanda).

6.- Con fecha 30-11-09 presenta nuevo escrito dirigido a la Subdirectora de Recursos Humanos de Osakidetza en el que, tras referirse al escrito de Osakidetza recibido el 27-11-09 notificándole que no basta con presentar un informe médico para revertir su calificación de 'no apto transitorio' y efectuar manifestaciones al respecto, solicita:

- Se le abone el sueldo íntegro.

- Se regularice su percepción de trienios, tanto en número como en la cantidad a percibir por cada uno de ellos, ambos indebidamente mermados.

- Se le abone el coste de la peritáción especializada que le han forzado a hacer.

- Se le abone el coste de las dos llamadas telefónicas interprovinciales efectuadas (folios 73 a 76).

7.- Con fecha 15-01-2010 se dicta Resolución nº 18/2010 del Director Gerente del Hospital de Galdakao-Usansolo desestimando la totalidad de peticiones deducidas en el escrito de 30 de octubre de 2009 (folios 66-67). Esta Resolución fue recogida en lista y notificada al demandante el 03-02-2010 (folios 68-69).

8.- Con fecha 4-02-2010 se dicta Resolución nº 8472010 del Director Gerente del Hospital de Galdakao-Usansolo desestimando la totalidad de peticiones deducidas en al escrito de 30 de noviembre de 2009 (folios 77 a 79). Esta Resolución fue recogida en lista y notificada al demandante el 25-02-2010 (folios 80-81).

9.- Con fecha 11-02-2010 se dicta Resolución nº 84/2010 del Director Gerente del Hospital de Galdakao-Usansolo desestimando la totalidad de peticiones deducidas en el escrito de 30 de noviembre de 2009 (folios 77 a 79). Esta Resolución fue recogida en lista y notificada al demandante el 25-02-2010 (folios 80-81).

10.- Con fecha 10-04-2011 presentse escrito dirigido a la Dirección General de Osakidetza solicitando la ejecución de los actos administrativos firmes estimatorios de sus pretensiones deducidas en escritos de fecha 22 y 29 de octubre de 2009, con abono de las cantidades correspondientes (folio 82).

11.- Con fecha 10-05-2010 se dicta Resolución nº 901/2011 del Director General de Osakidetza resolviendo que no procede el reconocimiento de cantidad alguna obtenida por el recurrente en virtud del Silencio Positivo ni la producción de Acto Firme Estimatorio alguno (folios 83-86).

SEXTO.- Entrando a conocer del fondo de la cuestión objeto del presente recurso, la cuestión que se suscita consiste en determinar si, las solicitudes deducidas por el Sr. Daniel frente a Osakidetza, debe entenderse estimadas por silencio administrativo positivo (tesis que defiende el demandante) o si por el contrario han de entenderse desestimadas, como sostiene la Administración.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, recoge en el artículo 42 la obligación de la Administración de resolver y dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación. Ahora bien, la Ley regula los efectos de la falta de resolución expresa por parte de la Administración de forma diferente según se trate de procedimientos iniciados a solicitud del interesado (artículo 43 LRJPAC) o de procedimientos iniciados de oficio (art. 44 LRJPAC).

Así, para los procedimientos iniciados a instancia de los interesados la regulación se contiene en el artículo 43 que establece: '1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución exprsa legitima al intersado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud pro el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que rsulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del art. 42 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días'.

Por su parte, en el artículo 44 de la Ley 30/1992 regula el silencio administrativo en los procedimientos iniciados de oficio disponiendo 'En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolucón que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92.

En supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución'.

Se hace por lo tanto necesario analizar y determinar, con carácter previo, si nos encontramos ante un procedimiento iniciado a instancia de parte, en cuyo caso la falta de resolución en plazo determinar la estimación de la pretensión, o ante un procedimiento iniciado de oficio, supuesto en que opera el silencio negativo o desestimatorio.

A la vista del contenido de los diversos escritos y/o solicitudes deducidas por el recurrente a los distintos órganos de la Administración demandada debe tener favorable acogida la tetsis defendida por Osakidetza, al constatarse que en todos los escritos que presenta el demandante se efectúa una referencia previa (como antecedente) a la situación que él denomina de 'expulsión de su puesto de trabajo' en junio de 2008; es decir, es el propio demandante quien vincula su solicitud o reclamación a una situación previa generada por la Resolución nº 1002/2008 del Director Gerente del Hospital de Galdakao-Usansolo de fecha 12 de junio de 2008 que acuerda la medida cautelar de separación temporal del servicio del Dr. D. Daniel , con percepción de sus retribuciones básicas.

Es el propio Sr. Collazo quien vincula sus solicitudes a la Resolución 1002/2008; Resolución que tiene su encuadre en un procedimiento iniciado de oficio por la Administración. Esta vinculacón es clara y patente, hasta el extremo de solicitar en sus peticiones no sólo que se le abone la totalidad de emolumentos y complementos retributivos ilegalmente retenidos desdeque se expulsaron (folios 56-57) o el reintegro de los derechos y haberes que le han sido indebidamente retenidos (folios 71-72), sino que solicita que 'se reviertan las medidas tomadas contra su persona', incluyendo el reintegro de los derechos y haberes que le han sido indebidamente retenidos (folios 58-59 y documento nº 3 aportado con la demanda).

Así el estado de las actuaciones que no pueden sostenerse que lasreiteradas y numerosas reclamaciones y peticiones presentadas por D. Daniel sean autónomas e indepdndentes de la previa actuación administrativa en cuya virtud de dicta la Resolución 1002/2008; en modo alguno puede compartirse que estas solicitudes deducidas por D. Daniel sean iniciadoras de un procedimiento distinto, separado e independiente del procedimiento iniciado de oficio por la Administración. Al contrario sus escritos y sus peticiones son correlativas a la Resolución 1002/2008, quedando inmersas y comprendidas dentro del procedimiento iniciado previamente por la Administración.

Habiendo determinado que no nos encontramos ante un procedimiento iniciado a instancia del Sr. Daniel sino ante un procedimiento iniciado de oficio, opera el silencio negativo o desestimatorio de las pretensiones deducidas, ex articulo 44 de la Ley 30/1992 , lo que lleva a concluir que no existe ningún acto administrativo firme estimatorio de las peticiones del demandante obtenido por silencio administrativo. En consecuencia, no cabe condenar a la Administración demandada al cumplimiento de ninguna obligación, al no existir acto administrativo firme estimatorio.

Por todo lo expuesto el presente recurso debe ser desestimado'.

TERCERO .- Que en la apelación se plantea que las peticiones del apelante han de considerarse acogidas por vía del silencio administrativo positivo, al incardinarse en un procedimiento iniciado a instancias del interesado ya que su petición tiene entidad suficiente para ello.

Los datos de hecho han sido adecuadamente recogidos en el fundamento de derecho 5º de la sentencia apelada, antes reproducidos, y la Sala partirá de ellos cara a resolver la presente apelación.

Pues bien, las diversas peticiones que efectúa el apelante en vía administrativa tienen el elemento común relativo a que la esencia de lo que solicita es que se le abonen las cantidades que se le vienen reteniendo desde junio de 2008, añadiendo, en su solicitud de 30 de noviembre de 2009 que le abonen también el coste de una peritación y de dos llamadas interprovinciales.

El 15 de enero de 2010 se dicta resolución por el Director Gerente del Hospital de Galdakao-Usánsolo que desestima la totalidad de las peticiones deducidas por el apelante en escrito de 30 de octubre de 2009; el 11 de febrero de 2010, por resolución del Director Gerente del Hospital de Galdakao-Usánsolo se desestiman la totalidad de las peticiones deducidas en el escrito de 30 de noviembre de 2009; finalmente por resolución de 10 de mayo de 2010 del Director General de Osakidetza se acuerda que no procede el reconocimiento de cantidad alguna obtenida por el interesado en virtud de silencio positivo ni la producción de acto firme estimatorio alguno.

Con ello, se observa que no se habrian resuelto de forma individualizada las peticiones efectuadas por el apelante en escritos de 22 de octubre de 2009 y 29 de octubre de 2009, si bien las peticiones eran semejantes a los expresamente resueltos por la Administración demandada.

Toda esta situación parte de la resolución de 12 de junio de 2008 del Director Gerente del Hospital de Galdakao-Usánsolo, que reparó temporalmente del servicio al Sr. Daniel , habiéndose confirmado tal resolución por esentencia de 17 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Bilbao .

Las peticiones efectuadas por el apelante derivan de su pérdida de ingresos como consecuencia de esta última resolución. Es decir, no se trata de solicitudes autónomas sino incardinadas en un procedimiento iniciado de oficio por Osakidetza lo que hace que, como acertadamente considera la sentencia apelada, no se haya producido silencio administrativo positivo al resultar de aplicación el art. 44 de la Ley 30/1992 .

CUARTO .- Que al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Daniel CONTRA LA SENTTENCIA DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2011, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 6 DE BILBAO, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENENTENCIA APELADA ; HACIENDO EXPRESA IMPOSICION A A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Con pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido por el Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.