Sentencia Administrativo Nº 375/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00375/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ILLES BALEARS

SALA CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 52/2016

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 6/2009 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2

SENTENCIA Nº 375

En Palma de Mallorca a 21 de Junio del 2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos P.O. nº 6/2009 y nº de rollo de apelación de esta Sala 52/2016. Actúa como parte apelante la entidad INVERSIÓ ES PLA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. Concepción Alemany Morey y defendido por la Letrado Sra. Dª. Francisco Gelabert Negre y como parte apelada el Excmo. AJUNTAMENT D' ALAIOR representado por la procuradora Sra. Dª. Montserrat Montané Ponce y defendido por el Letrado Sr. D. Miguel Manuel Ramis de Ayreflor Catany.

Constituyen el objeto del recurso contencioso:

1º.- El Decreto de Alcaldía del ayuntamiento de Alaior de 29 de octubre de 2008 desestimatorio de la reposición interpuesta contra el Decreto de Alcaldía nº 3091/2008 de ese mismo Ayuntamiento de 8 de septiembre de 2008 adoptados en el seno del expediente 20/2007 de restablecimiento de la legalidad urbanística.

2º.- El Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Alaior de 22 de octubre de 2008 adoptada en el expediente sancionador 20/2007 bis, seguido por infracción urbanística que impone a Inversiones Es Pla S.L. una sanción por importe de 47.372'34 euros,

La Sentencia número 350/2015 de 16 de septiembre de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma desestima el recurso contencioso- administrativo.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La sentencia nº 350/2015 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Concepción Alemany Morey, en nombre y representación de la entidad mercantil 'INVERSIÓ ES PLA, S.L.', contra la Resolución del Ayuntamiento de Alaior de fecha 22 de octubre de 2008, adoptada en el expediente sancionador 20/2007 bis, y contra las resoluciones del mismo Ayuntamiento de fecha 8 de septiembre de 2008y 29 de octubre de 2008, adoptadas en el seno del expediente 20/2007 de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso la mercantil recurrente recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.

Se opuso la defensa del Ayuntamiento que solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO:No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 21 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO:Se aceptan los de la sentencia apelada.

Ha sido objeto de revisión jurisdiccional los actos administrativos que resolvieron los expedientes administrativos tramitados para la restauración de legalidad urbanística y derivado de aquel el expediente, la Resolución poniendo fin al expediente administrativo sancionador.

La sentencia del Juzgado Contencioso nº 2 desestima el recurso contencioso y confirma la legalidad de tales actos impugnados.

Los hechos que motivaron la apertura de esos expedientes fueron la ejecución de unas obras en contra de las determinaciones de la licencia otorgada en su día (nº 77/2001) en las parcelas U11A y U11B de Cala en Porter, consistentes en la construcción de tres forjados sanitarios, no contemplados en el proyecto autorizado a consecuencia de los cuales se incumple el parámetro de altura máxima permitida en esas edificaciones.

Cabe señalar que en su día esos mismos hechos ya fueron objeto de impugnación al haber sido también objeto de expediente de restauración de legalidad y expediente sancionador, que impugnados ante esta Jurisdicción motivó el dictado de la Sentencia nº 200/2007 de 13 de marzo de esta Sala en el rollo de apelación 265/2006 que estimó la apelación formulada contra la Sentencia nº 233/2006 de 25 de septiembre del Juzgado Contencioso nº 1 y revocando esa sentencia, estimó el recurso contencioso interpuesto y anuló los actos impugnados en el PO 200/2004 de aquel Juzgado. La Sentencia de esta Sala apreció en los expedientes administrativos tramitados graves defectos que incidían en el derecho de defensa de la parte y por ello anuló aquellas Resoluciones dictadas en sendos expedientes de restauración de legalidad y expediente sancionador

Firme esa sentencia, sin embargo el Ayuntamiento de Alaior en Resolución de 7 de noviembre de 2007 nuevamente incoó expediente de restauración de legalidad contra la mercantil Inversio Es Pla S.L. por tales hechos, tramitándose ese expediente, que se resolvió por Decreto de Alcaldía de 8 de septiembre de 2008, confirmado después en reposición por Decreto de 29 de octubre de 2008. Y abierto el expediente sancionador, se dictó el Decreto de Acaldía de 22 de octubre de 2008 que impuso la sanción que aquí se impugna. Esos son los actos administrativos impugnados en este debate.

En el Decreto de 8 de septiembre de 2008 dictado en el expediente de restauración de legalidad, se dijo, entre otras cuestiones, que la infracción del parámetro de altura no quedó legalizado con la obtención de la licencia de obras otorgada por la Comisión de Gobierno el 2 de julio de 2003 para la construcción de tres piscinas con terrazas descubiertas y remodelación del perfil de los terrenos naturales de las parcelas U-11-A y U-11-B donde se advertía que se otorgaba ' a efectes de minorar l'impacte que causen les modificacions existents'señalando también esa licencia que se tramitaba paralelamente el expediente de infracción urbanística grave. También se declaró que la conservación de las edificaciones levantadas en esas parcelas se mantenía no por considerarlas ajustadas a normativa sino por considerar que la adecuación de aquellas a la altura legal comportaría el derribo de parte de esas construcciones que, por el hecho de ser de una sola planta, quedaría sin utilidad como vivienda, y el Consistorio consideraba que ante la infraccion cometida de sobrepasarse el límite de altura permitido pero sin aumento del índice de población, el resultado si se demolía supondría un quebrantamiento de la proporcionalidad. Se calificó esa infracción como grave en el caso del edificio construido en la parcela U-11-A al sobrepasar 1'45 metros en el punto más desfavorable el límite máximo de altura permitido por el planeamiento (4 metros) y en el caso de la parcela U-11-B también se calificaba como grave, al sobrepasar 2'25 metros el límite máximo permitido de altura (4 metros). Y por ello consideraba que era aplicable la infraccion prevista en el artículo 45 a) de la LDU acordando la apertura del expediente sancionador. Y es en dicho expediente donde al fin resulta sancionada la hoy recurrente con la multa cuya cuantía total es de 47.372'34 euros como autora de una infraccion prevista en el artículo 45 a) y e) de la LDU, imponiéndosele multa del 50% del valor de la obra ejecutada para el caso de la construcción levantada en la parcela U-11-B y multa correspondiente al 5% del valor de la obra para la levantada en la parcela U- 11-A

La sentencia del Juzgado nº 2 de 16 de septiembre de 2015 y que es objeto de apelación en autos, declara los siguientes pronunciamientos:

1º.- desestima el argumento de actora en torno a que no se habían aplicado correctamente los efectos de la caducidad del expediente administrativo anterior, al haberse incorporado al tramitado en esta ocasión determinados documentos que ya obraban en aquellos expedientes administrativos.

2º.- Desestima el argumento de que no existía infracción urbanística y declara que sí se sobrepasa el límite máximo de altura permitido

3º.- Niega que la licencia concedida para la ejecución de las piscinas y que permitió la obtención del certificado de final de obra supusiera de facto la legalización de esa infracción que pudiera dejar sin efecto la sanción económica. En consecuencia no existe quiebra del principio de confianza legítima en tanto que nunca el Ayuntamiento ha dictado resolución que permitiera considerar que había legalizado esa infracción

4º.- En cuanto a la sanción impuesta el hecho de que tuviera escasa incidencia a los intereses generales no significa que no deba ser calificada la infracción como grave, y que el quantum de esa sanción ha de ventilarse sobre el coste del presupuesto total de la obra y no sobre únicamente las esquinas como la actora solicitaba

5º.- Respecto a que no se tramitaron con la debida separación e independencia el expediente de restauración de legalidad y el expediente sancionador la sentencia con cita de sentencias reiteradas de esta Sala declara que el expediente sancionador es un expediente distinto del de restauración y puede ser tramitado conjuntamente con éste, o bien de forma separada, por lo que no advierte defecto alguno en esa tramitación.

6º.- no hace pronunciamiento de costas al haberse interpuesto el recurso contencioso antes de la modificación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional efectuada en Ley 37/2011.

Disconforme con la sentencia se alza en apelación la mercantil recurrente y basa su apelación y critica la sentencia en los siguientes puntos:

1º.- error en la sentencia cuando declara que no existió legalización de las obras de forma que el Ayuntamiento obligó a esa parte a presentar un proyecto de legalización consistente en hacer unas piscinas ya que así disminuía el incremento de altura producido por el forjado sanitario concediéndose por la Comisión de Gobierno licencia de obras de 2 de julio de 2003 para la ejecución de esas piscinas.

La sentencia ignora el resultado de la prueba pericial practicada por el Arquitecto Sr. Javier que confirma la legalización de esas obras

Y al resultar sancionada la parte con ese proceder se ha vulnerado el principio de confianza legítima ya que la parte estaba en la creencia de que con la construcción de esas piscinas y posteriores modificaciones realizadas a sugerencia del Ayuntamiento quedó legalizada esa infracción.

2º.- para el caso de considerarse que persiste la infracción no sería de aplicación el artículo 45 a) de la LDU sino el artículo 46 de esa Ley que sanciona con multa del 5% del valor de la obra ejecutada. Y para el caso de considerarse que debía aplicarse el artículo 45 a) en este caso, el valor de las obras no sería el del presupuesto de 135.349'99 euros sino el de 48.369'01 euros que era el importe del presupuesto de las tres piscinas con las sugerencias que estableció el Ayuntamiento La parte niega también la calificación de grave de esas infracciones en tanto

que no supera en el punto más desfavorable una altura superior a los 70 cm según lo detallado en la pericial emitida por el Sr. Javier .

3.- considera que la infracción impuesta quiebra el principio de proporcionalidad.

4º.- insiste en que en la tramitación administrativa se ha vulnerado lo establecido en el artículo 44-2 de la Ley 30/1992 al incorporarse documentos de los procedimientos anteriores, en concreto el informe del inspector técnico municipal de obras de 30 de octubre de 2002 que informa de cuáles son las irregularidades detectadas y que en contra del criterio de la sentencia del Juzgado que consideraba que era previo a la Resolución de 6 de noviembre de 2002 que dio inicio a aquel expediente declarado caducado, la ahora apelante considera que sí forma parte de aquel expediente caducado

Y por último insiste en que no se han tramitado con la debida separación e independencia ambos expedientes, el de restauración de legalidad y el sancionador.

Se opone la defensa del Ayuntamiento que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Razones de orden lógico obligan a iniciar el estudio por este último argumento pues de apreciarse defectos formales en la tramitación que incidieran en supuesto de anulación o nulidad radical ya no cabría entrar en el fondo del asunto.

Debemos señalar que en tales expedientes constaban los siguientes documentos:

1º.- el 24 de julio de 2002 se emitió informe Técnico por el Inspector de obras del Ayuntamiento en el que se informaba que realizada visita el 4 de julio de 2002 a las parcelas U-11 A y U-11 B de la Urbanización Cala en Porter se observaba a simple vista que las tres viviendas construidas se habían realizado sobre un forjado sanitario quedando elevadas aproximadamente 1'5 metros sobre el terreno tomados en la fachada principal y no enrasadas con este según se indicaba en los planos.

2º.- Posteriormente el 24 de octubre de 2002 se extiende un Acta para jutificar la parte la concordancia de las obras a la licencia municipal y en donde se desprende que no se ajustó a licencia esa ejecución de obras. Y al día siguiente, el 30 de octubre de 2002 el técnico municipal informa que se realizó visita de inspección junto a la propiedad y el Arquitecto técnico del proyecto en las citadas fincas y detalla las diferencias comprobadas de la obra efectivamente ejecutada en relación al proyecto técnico licenciado.

3º.- A la vista de todas esas actuaciones se inicia expediente mediante Decreto de Alcaldía de 6 de noviembre de 2002 que es registrado con el nº 52/2002 de aquel archivo municipal, en el cual finalmente se dictó la Resolución de 5 de marzo de 2004 que impuso a Inversio Es Pla S.L. una sanción de 41.372'16 euros confirmada en reposición por Decreto de 5 de marzo de 2005. Ambas resoluciones fueron el objeto del PO 200/2004 del Juzgado Contencioso y fueron anuladas en la Sentencia del TSJ nº 200/2007 de 13 de marzo dictada en el rollo de apelación 265/2006 que revocó la sentencia nº 233 del Juzgado Contencioso nº 1 de 25 de septiembre de 2006 .

Así las cosas y anuladas en sentencia firme las resoluciones que pusieron fin a ese expediente administrativo sancionador al apreciar graves defectos de tramitación, resultaba innecesario el pronunciamiento de la Resolución municipal de Alcaldía de 7 de noviembre de 2007 que declaró la caducidad de aquel expediente. Pero como fuere que así se hizo, a la vista de esa declaración de caducidad, debemos admitir que no existe inconveniente para que el Ayuntamiento iniciara de nuevo expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida por obras que se apartaban de la licencia concedida nº 77/2001 consistente en la construcción de sendos forjados sanitarios que no aparecían en el proyecto licenciado y que motivaban el incumplimiento de la altura máxima permitida, y en dicha Resolución se ordenó incorporar todos los documentos administrativos existentes en el expediente nº 52/2002. Y a su vez ordenaba también la incoación del correspondiente expediente sancionador por la comisión de una infracción urbanística Y entre otros pronunciamientos nombró Instructor y Secretario en ambos expedientes administrativos.

Siendo estos los hechos ocurridos, examinemos cuáles son los efectos de esa caducidad. Ciertamente declarada la caducidad de un procedimiento administrativo en el que se ejercitan potestades sancionadas o de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen por falta de la resolución expresa en el plazo legalmente establecido ( art. 44,2 de la LRJPC), las consecuencias legalmente previstas son el archivo de las actuaciones y que el procedimiento caducado no sirva para interrumpir los plazos de prescripción. Pero sin perjuicio de ese proceder, si no ha prescrito la infracción presuntamente cometida, puede la Administración incoar unas nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos. El Tribunal Supremo en sentencias de 1 de octubre de 2001 , 5 de noviembre de 2001 así lo permiten y en la de 24 de febrero de 2004 (ROJ: STS 1199/2004 - ECLI:ES:TS :2004:1199) señala:

'a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 ( dos), 15 de octubre de 2001 , 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de2001 .

Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.

Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.

Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y

Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad 'sanciona' el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste.'

La Sentencia del Juzgado con cita de la Sentencia del TSJ de Murcia 292/2015 de 6 de abril dictada en el rollo de apelación 36/2015 desestima este argumento, y explica que la denuncia de 24 de julio de 2002, el informe técnico de 30 de octubre de 2002 y el Acta levantada el 24 de octubre de 2002, todos ellos son documentos anteriores y previos al Decreto de incoación del expediente 52/2002 que se declaró caducado por lo que tal incorporación resulta ajustada a derecho. Y no lo son las documentales ya emanadas en el seno del expediente caducado.

La Sala concuerda ese razonamiento. Ahora en apelación nos dice la parte apelante que el Informe técnico de 30 de octubre de 2002 forma parte del expediente administrativo que se inició con denuncia de 24 de abril de 2002. Y ello no se admite porque es una actuación previa a ese expediente, en tanto que el Decreto de incoación del expediente de restauración de legalidad es de fecha 6 de noviembre de 2002, como se constata del expediente administrativo aportado.

Y en cuanto a la indebida separación de ambos expedientes, el de restauración de legalidad y el sancionador, lo que hemos de decir es que separados o no, que en este caso no lo fueron porque en el mismo Decreto se incoan ambos expedientes, lo que en verdad importa es que se determine en primer lugar la posibilidad o no de legalización de las obras realizadas, ya que sin ese conocimiento no es posible resolver el expediente sancionador, porque es presupuesto necesario para determinar cuál es el artículo que tipifica la infracción cometida por el infractor. En este caso, la incoación simultánea no impidió que se resolviera en Decreto de 8 de septiembre de 2008 el expediente de restauración de legalidad en donde se dijo que no eran susceptibles de legalizarse dichas obras. Y el 22 de octubre de 2008 se dictó la Resolución correspondiente en el expediente sancionador, con la multa correspondiente. Y ese proceder es correcto y ajustado a derecho.

TERCERO:Corresponde ahora el análisis del argumento que defiende la apelante de que hubo legalización de obras a través de la concesión de la licencia de obras otorgada por la Comisión de Gobierno el 2 de julio de 2003 para la ejecución de unas piscinas, argumento que es desestimado en la sentencia de instancia que declara que no existió tal legalización. También nos dice la parte que la sentencia ha ignorado la opinión del informe pericial de parte aportado al expediente administrativo emitido por el Arquitecto Don Javier , obrante al folio 76 y siguientes del Expediente administrativo que sostiene que las casas quedaron legalizadas con la concesión de esa licencia de 2 de julio de 2003 para la ejecución de esas piscinas. También sostiene ese técnico que 'la falta de adaptación de las viviendas al terreno únicamente afecta a una parte de las viviendas, en concertó, a una sola de las esquinas de la misma. (...) incremento que varía y oscila por término medio entre 0'30 metros y 0'70 metros aproximadamente.

No se comparte ese razonamiento pues de la lectura de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia, se observa con claridad que el Juzgador ha valorado la prueba practicada en autos con arreglo al criterio de la sana crítica y también ese peritaje aportado al expediente administrativo, para concluir que 'entiende este juzgador que debe prevalecer el informe municipal, pues este tiene un valor superior de convicción respecto del emitido a instancia de parte, porque aquel, como asistente técnico de la autoridad que decide, está alejado de los intereses privados en pugna, por lo que cabe presumir de él una mayor dosis de objetividad (...)'

Y la Sala comparte también ese razonamiento y apreciación de prueba. Y es que en primer lugar la Memoria del proyecto de ejecución de las piscinas redactado por el Arquitecto Sr. Luis Antonio tras explicar que está en trámite un expediente de infracción urbanística por no ajustarse la ejecución de las viviendas en construcción al proyecto licenciado en la licencia nº 77/2001 por haber sobrepasado la altura máxima reguladora en los puntos más desfavorables, sostiene ese arquitecto que 'el objetivo de la ejecución de las citadas piscinas no es otro que al mismo tiempo de dotar a las viviendas de dicha dotación, realizar las tareas de movimiento de tierras y terraplenado suficiente para corregir, en la medida que resulte posible, las deficiencias apuntadas en el informe municipal del mencionado expediente de disciplina urbanística'. En segundo lugar la licencia concedida el 2 de julio de 2003 para construcción de tres piscinas, terrazas descubiertas y remodelación del terreno señala: 'Considerant que en base a la llicència atorgada en l'expedient 52/02 per a la construcció de dos habitatges unifamiliars aïllats sobreelevats del terreny natural, amb la consegüent comissió d'una infracció urbanística greu l'expedient de la qual es tramita paral-lelament;considerant que aquestes piscines i terrasses es presenten sobreelevades i no a ras del terreny natural a efectes de minorar l'impacte de l'excés d'altura de les edificacions a què acompanyen i tenint en compte que en cas contrari encara sería més notable l'impacte dels habitatges construïts;considerant que en l'expedient de disciplina urbanística es considera que l'incompliment de la condició de l'altura de l'edificació no ha causat un dany greu als interessos generales de la població;i a efectes de minorar l'impacte que causen les modificacions existentes; la Comissió de Govern havent deliberat previament i per unanimitat acorda autoritzar les piscines ambe les condicions següents: (...)'

Por lo tanto se observa con claridad que la licencia concedida de piscinas y construcción de terrazas autoriza dichas construcciones para aminorar y disimular el impacto visual que supone la altura de las edificaciones implantadas por encima de la cota del terreno, y así disimular el impacto visual que supone el exceso de la altura en la que inciden dichas viviendas construidas. Pero no se diga que existe legalización de aquellas viviendas porque el parámetro de altura aún se sigue incumpliendo quebrantándose el artículo 56 del PGO de Cala en Porter que establece las alturas reguladoras siendo para loas vivienda aisladas de 4 metros (s +

B) advirtiéndose la obligación de que las edificaciones se adapten escalonadamente a la accidentada topografía del terreno sin sobrepasar en ningún momento la altura máxima en su vertical tal y como informó en su día el Técnico municipal en su informe de 30 de enero de 2008 y que se transcribe en la propuesta de resolución del expediente de legalidad obrante a los folios 87 y siguientes. De forma que la legalización que se pretende con la concesión de esa licencia de 2 de julio de 2003 no es tal, pues para obtener la legalización hubiera sido necesario que se hubiera presentado un proyecto coincidente con las obras realizadas en las viviendas y ajustándolas a lo establecido en el artículo 56 del PGOU de Cala en Porter, y esto no se ha hecho, porque lo que se ha buscado es una solución constructiva que permite aminorar el impacto visual que provoca aquellas viviendas.

Insiste la parte que la concesión del certificado final de obra de las viviendas demuestra esa legalización. Y frente a ese discurso que compromete la actitud bienintencionada del Ayuntamiento, ha de responderse que no existe tal legalización, y solamente la demolición parcial de esas viviendas con un proyecto técnico redactado para ello para ajustarlas al máximo de altura permitido supondría la efectiva y real legalización de aquellas viviendas, lo que hasta la fecha no ha ocurrido.

CUARTO:Por último niega esa parte que exista infracción urbanística y subsidiariamente y para el supuesto de considerar que sí que existe se considere infracción leve y la aminoración del valor total de la obra ejecutada.

No mejor suerte ha de correr ese argumento. Es claro que las construcciones levantadas en las parcelas U-11 A y U-11B sobrepasan la altura máxima permitida y ello constituye una infracción urbanística tipificada en el artículo 27 c) de la LDU aplicable more témporis, esto es, actuaciones que se realicen en contra de las determinaciones de la licencia, orden de ejecución o autorización administrativa de carácter urbanístico. Y conforme al artículo 28-2 de la LDU la infracción de la altura es una infracción de carácter grave, que no leve.

Y desde luego el artículo aplicable para sancionar esa conducta es el artículo 45 de ese texto legal en sus apartados a) y e) a tenor de la fecha de los hechos anterior a la aprobación del Decreto Ley 2/2012 de 17 de febrero , y no lo es el artículo 46 de la LDU, porque las obras no han sido legalizadas. En consecuencia la multa a imponer se calcula sobre el 50% al 100% del valor de la obra ejecutada, que son las viviendas, y no las piscinas.

Llegados a este punto cumple desestimar la apelación y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO:En materia de costas la desestimación del recurso determina que se impongan las costas de esta instancia a la parte apelante que ha visto desestimada su pretensión de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la Sentencia nº 350/2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que CONFIRMAMOS íntegramente

2º) Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El letrado de la administración de Justicia, rubricado.