Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 375/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 434/2020 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 434/2020

SENTENCIA NÚMERO 375/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 232/2019 de 13 de diciembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 134/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 11 de diciembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó solicitud, presentada el 28 de noviembre de 2018, de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por razones de arraigo.

Son parte:

- Apelante: Octavio, representado por la Procuradora Dª María Rosario Martínez González y dirigido por la Letrada María de Lourdes Caletrio Floriano.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Octavio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revoque la dictada por el Nº 2 de lo Contencioso Administrativo de San Sebastián, sean acogidas las pretensiones esgrimidas por la aporte apelante con la consiguiente imposición en costas a la parte contraria al oponerse, anulando con ello, la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Gipuzkoa de fecha 11 de diciembre de 2018 al corresponder reconocer al Administrado permiso de residencia temporal con autorización para trabajo por cuenta ajena por arraigo tal y como ha solicitado.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 28 de febrero de 2020 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia recurrida.

TERCERO. - Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, por auto de 22 de julio de 2020 se acuerda no haber lugar a acordar la apertura de período probatorio, se señaló para la votación y fallo el día 05/10/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Octavio, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 232/2019 de 13 de diciembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 134/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 11 de diciembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó solicitud, presentada el 28 de noviembre de 2018, de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por razones de arraigo.

La resolución administrativa recurrida justificó la denegación en que, además de faltar informe de inserción, le constaban antecedentes penales en España al interesado, estando en vigor, por lo que no se cumplía el requisito establecido en el art. 124.2 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º tras identificar la resolución recurrida, recoge los siguientes datos derivados del expediente:

< < En el expediente administrativo consta solicitud presentada el 28 de noviembre de 2018 de la autorización de residencia y trabajo, acompañando, entre otros documentos, permiso de residencia, certificado médico, carnet conducir, extracto de ficha de antecedentes penales expedido por el Reino de Marruecos, pasaporte, certificado de empadronamiento, contrato de trabajo temporal, libro de familia; Así mismo se adjunta, Certificado del Registro Central de Penados de fecha 29 de noviembre de 2018, e informe de antecedentes policiales; y Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa de fecha 11 de diciembre de 2018 por la que se resuelve denegar la autorización de residencia temporal con autorización para trabajo por cuenta ajena por arraigo solicitada en el expediente de referencia, advirtiéndole de la obligación de efectuar su salida del territorio nacional en el plazo de 15 días > > .

Con ello, es en el FJ 2º en el que justifica la desestimación del recurso, al razonar como sigue:

< < Discutiéndose en el caso que nos ocupa la conformidad a derecho o no de la resolución que deniega la petición del recurrente, conviene significar que tratándose de una autorización de residencia-trabajo por circunstancias excepcionales, folios 1 y ss del e.a, la actividad administrativa viene reglada a valorar la concurrencia o no de los presupuestos establecidos en la normativa reguladora de esas autorizaciones: RD. 557.2011, artículo 124 por tratarse de una autorización de residencia por razones de arraigo social que dispone en su apartado 2 que,

**** < < Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes opresentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

(...)'.

La autoridad administrativa acude como argumento para denegar la autorización interesada a la existencia de antecedentes penales en España, así como a la no aportación del preceptivo informe de arraigo, de conformidad con lo estipulado en el precepto transcrito. En efecto, examinada la documentación que obra en el expediente, folio 75, resulta que el recurrente fue condenado en sentencia firme de fecha 13 de septiembre de 2018 por un delito de violencia en el ámbito familiar. Injurias o vejaciones, a la pena de 14 días de trabajos en beneficio de la comunidad y por un delito de violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar, a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 18 meses de privación de derecho a la tenencia y porte de armas y 6 meses de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, no habiéndose aportado tampoco, tal y como refiere la AGE, informe de arraigo alguno. Luego nos encontramos con que conforme a lo estipulado que el pronunciamiento administrativo se ha ajustado a derecho, no pudiendo prosperar el recurso interpuesto > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, por la que se revoque la apelada, y se acojan a las pretensiones ejercitadas con la demanda, por ello para declarar la nulidad de la resolución recurrida del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, con reconocimiento del permiso de residencia temporal con autorización para trabajar por cuenta ajena, que por arraigo solicitó.

Antes de continuar, recordaremos que los documentos aportados con el recurso de apelación fueron rechazados por auto de la Sala de 22 de julio de 2020, que rechazó la apertura del recurso de apelación a prueba y la devolución al apelante de los documentos presentados, por lo que en su ejecución, una vez firme el auto, se procedió al desglose, como consta documentado en el rollo de apelación.

El recurso de apelación, en la que se identifica como alegación Tercera, referida a la relación pormenorizada de los hechos y documental aportada:

(i) En el apartado Cuarto razona sobre el interés superior del menor, con remisión a distintos pronunciamientos de los Tribunales, para acabar concluyendo en la necesidad de tener permiso de trabajo para que como padre cumpla las obligaciones paterno-filiales.

(ii) En el apartado Quinto alude a lo que se considera demostración del arraigo familiar, laboral y socialdel apelante en España, también con remisión a los documentos que en su momento se aportaron, que fueron rechazados, números 5 a 21.

(iii) En el siguiente apartado Sexto alude a denuncia penal, con remisión a lo que era documento nº 21, sentencia de 13 de septiembre de 2018 que condenó al apelante por delito de violencia contra la mujer, violencia física no habitual a 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad, con orden de alejamiento de 6 meses y 14 días por delito de injuria de carácter leve, destacando que es el motivo principal por el que se rechazó y denegó el permiso solicitado, tras lo que se insiste en la necesidad de ponderar los antecedentes, enlazando con los derechos que asisten al menor, la relevancia de privar de trabajo a su progenitor.

(iv) En el apartado Séptimo alude a medidas paterno-filiales, teniendo que con motivo de la existencia del proceso penal, se había interpuesto demanda de medidas paterno-filiales que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, con remisión a vista señalada y a los documentos 22 a 26, que reiteramos también fueron rechazados en su aportación al rollo de apelación.

(v) En el apartado Octavo, titulado ' en definitiva' señala que el TJUE ha declarado que el derecho comunitario se opone a la normativa nacional que de manera automática permite denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a un trabajador que tiene la guarda y custodia de menor de la Unión Europea, así como expulsarlo, justificado únicamente en la mera existencia de antecedentes penales, para destacar que una condena penal por sí sola no puede justificar una denegación de la autorización de residencia.

Añade que se acreditó la gran trayectoria profesional y personal del apelante en nuestro país, con remisión a tareas de construcción, formación, cursos especialización, insistiendo en que tras la relación personal con su pareja, tuvo un hijo Jose Daniel, reconociendo que tuvo un traspiés, con remisión a la sentencia penal a la que nos hemos referido, destacando que se condenó pactando la pena en conformidad, insistiendo en que ha tenido un comportamiento responsable a nivel penal con la madre del hijo, estando en vías de cumplir el castigo, que había consistido en 54 días de trabajos en beneficio de la Comunidad, que se dice cuando se redactaba el recurso de apelación se encontrarían cumplidas, con remisión a la acreditación documental que se aportó.

Con todo ello, insiste en la necesidad de revocar la resolución recurrida.

En la alegación Cuarta titulada como nueva documental, traslada:

(i) Que a la fecha del recurso de apelación se podían acreditar nuevos hechos, en concreto la solicitud por el apelante de informe de arraigo, que se encontraba sin realizar, acompañando copia de la solicitud formulada el 14 de enero de 2020 [- recordaremos que la sentencia apelada es de 13 de diciembre de 2019-].

(ii) Oferta de trabajo de contrato temporal por la empresa que refiere, con remisión al cumplimiento de las jornadas de trabajo que le fueron impuestas en sentencia, así como certificado de diferentes empadronamientos del apelante, desde el año 2008 y citación para vista oral, fijación de relaciones paterno-filiales para junio de 2020.

En nuevo apartado insiste en lo que valoró la sentencia apelada y la Administración, en relación con la condena penal firme y la ausencia de informe de arraigo, insistiendo en que el informe que se estaba elaborando por la Administración, para destacar que es un informe no vinculante, porque el arraigo se encontraba más que acreditado con la vida laboral, empadronamientos, hijo español.

Tras ello añade consideraciones sobre el informe de grado de integración social, en relación con la Administración que lo emite, siendo que no es necesario por el que caso de tener vínculos familiares de primer grado en línea directa con otros extranjeros residentes, incluyendo también al cónyuge o la pareja de hecho.

Finalmente alude a infracción del principio de proporcionalidad, con consideraciones que trascienden y son ajenas al supuesto en el que nos encontramos, dado que se razona sobre la sanción procedente para la infracción grave de estancia irregular, en relación con el debate sobre la sanción de expulsión o en su caso multa.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a la solicitud, a la resolución administrativa recurrida, a la documental que se aportó, a la relevancia de la certificación del registro de penados obrante al folio 75, a la condena firme que recoge, y a la relevancia de dicho antecedente, en relación con las pautas del art. 124 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, por no cumplir la carencia de antecedentes penales en España o en el país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos 5 años.

Tras ello responde a la relevante alegación del apelante, en la que se insiste ahora con el recurso de apelación, ser padre de menor de nacionalidad española, Jose Daniel, nacido en San Sebastián el NUM000 de 2018, para señalar que el apelante, como padre, no acredita que el hijo de nacionalidad española se hallara a su cargo, ni conviviera con él, además tampoco el cumplimiento de los deberes paterno-filiales respecto al mismo, que es lo que exige el art. 124 3.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, destacando que constan sendas condenas penales por la comisión de delito de violencia en el ámbito familiar, injurias o vejaciones y comisión de delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, incompatibles con la invocación del arraigo familiar que se alega.

Tras ello se remite a sentencia de esta Sala 3/2013, del recurso de apelación 907/2011, retomando lo que en ella se razonó en el F.J. 5º.

Sentencia de la Sala que tuvo presente la STJUE de 13 de septiembre de 2016, caso Rendón Marín, para reconocer la Administración que con fundamento de dicha sentencia, cuando se trata de un nacional de un tercer estado, progenitor de un menor que ostenta la nacionalidad del estado miembro, la denegación de la autorización de residencia, no puede ser automática por el hecho de tener el progenitor antecedentes panales en vigor, siempre y cuando el progenitor tenga a su cargo y resida con el menor en el estado de acogida, o bien el progenitor tenga la guarda exclusiva del menor, de modo que tal denegación obligará a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión.

Con ello concluye que el progenitor debe acreditar las siguientes situaciones para tener derecho a la concesión de la autorización: (i) que el menor está a su cargo y (ii) que reside con él en el estado miembro de acogida, lo que no se ha acreditado o bien, o que tiene la guarda exclusiva del menor, de modo que tal denegación obligaría a los hijos a abandonar el territorio de la Unión, lo que tampoco se ha acreditado.

Precisa que en términos similares se pronuncia el art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando señala que podrán obtener una autorización de residencia por arraigo familiar el padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo un menor y conviva con éste o este al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto al mismo.

QUINTO. - Autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigosocial o familiar del art. 124.2 y 3 a) del Reglamento de la LOExaprobado por Real Decreto 557/2011;antecedentes penales; ausencia de dependencia efectiva, respecto al apelante, delhijo menor de nacionalidad española; doctrina del TJUE, del TC y jurisprudencia del TS; desestimación del recurso.

Al responder al recurso de apelación, la Sala lo hará de la doble perspectiva en relación con las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, tanto en relación con el arraigo social del art. 124.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, como del arraigo familiar del art. 124.3 a).

Ello teniendo en cuenta las alegaciones que se plantearon en el curso del expediente de los autos, singularmente con remisión a la demanda y ahora con el recurso de apelación, dejando constancia que la solicitud que inicia el expediente, como consta al folio 2, expresamente el interesado manifestó que la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que solicitó fue la del art. 124.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, por arraigo social, dado que esa es la casilla que remarcó, sin perjuicio de que en relación con los datos aportados, acreditara ser padre de un menor español nacido el NUM000 de 2018, recordando que la solicitud en vía administrativa de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales por arraigo, se presentó el 11 de diciembre de dicho año 2018.

Desde la perspectiva de las autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social, en relación con la regulación recogida en el art. 124.2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, como tuvo presente la sentencia apelada, no cabe sino rechazar las pretensiones que ejercitó el interesado en el curso del expediente, con la demanda y ahora ante la Sala con el recurso de apelación, porque está acreditado que no concurrió uno de los requisitos exigidos, como es carecer de antecedentes penales en España, porque el expediente refleja, por certificación del Registro Central de Penados, que el apelante fue condenado en sentencia firme de 13 de septiembre de 2018 por delito de violencia en el ámbito familiar, injurias o vejaciones y por delito de violencia doméstica y de género, con remisión a lesiones y maltrato familiar, como recogió la Sentencia apelada, a ello nos hemos referido en el FJ 2º, por lo que en este ámbito no cabe sino rechazar las pretensiones del apelante.

Tras ello, tenemos el debate relevante se ha centrado, en ello está realmente, en que el apelante era padre de un menor español, de muy corta edad, como reflejan las actuaciones, ya el expediente con copia del libro de familia, folio 70 a 73, y que así mismo se acredita con la documentación aportada con la demanda, nos remitimos al folio 35 de los autos, documento 3 de la demanda, demanda que entre otras consideraciones ya hizo referencia a que considera de aplicación al caso la doctrina del TJUE plasmada en el asunto Rendón Martín, que lo es la Sentencia de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14.

Por ello, al debatirse sobre si debe excluirse de relevancia el reparo constituido por la existencia de antecedentes penales en el apelante, en relación con su pretensión de obtener la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, con las pautas recogidas en la Ley Orgánica de Extranjería y en su reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, debemos recuperar lo que la Sala viene razonando en supuestos análogos, entre otras en la sentencia 257/2019 de 21 de mayo, recaída en el recurso de apelación 664/2018, en la que recuperábamos lo razonado en previos pronunciamientos.

En esas previas sentencias de la Sala, entre otras en el FJ 2º de la sentencia 373/2018, de 12 de septiembre, recaída en el recurso de apelación 536/2018, recordábamos que desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea [- en supuesto referido a la procedencia de conceder una autorización de residencia al progenitor extranjero de menor europeo -], ha recibido respuesta del TJUE en reiteradas sentencias, a partir de la sentencia de 19 de octubre de 2004 dictada por el Pleno en el asunto C-200/02 entre Kunqian Catherine Zhu y Man Lavette Chen contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido. Así las sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09, Ruiz Zambrano), de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11, Dereci), de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, Rendón Marín) de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15, Chávez-Vilchez) y finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 (asunto C-82/16).

En tales pronunciamientos el TJUE ha declarado que existen situaciones muy específicasen las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación (ciudadano sedentario de la Unión, en la terminología de la última de las sentencias citadas), debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, aun cuando no lo contemple el ordenamiento interno, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión Europea.

Se trata de situaciones en las que los menores se hallan en una situación de dependencia efectivadel progenitor nacional de un Estado tercero a la UE, a causa de la cual, y como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia al mismo, podrían verse obligados a acompañar a su progenitor abandonando el territorio de la UE.

No resulta por tanto suficiente acreditar el vínculo familiar, sino que es preciso acreditar la realidad de una verdadera relación de dependencia del menor con su progenitor nacional de un país tercero.

La sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15) evoluciona la doctrina existente hasta dicho momento y examina la relación de dependencia efectiva en supuestos en que el otro progenitor (en los supuestos analizados, ciudadanos de la Unión) sea capaz de asumir el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a hacerlo, lo que considera un elemento a valorar, pero no suficiente por sí mismo para declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia que le obligaría a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se le denegara la autorización de residencia. La sentencia razona que la apreciación sobre la situación de dependencia efectiva del menor ha de basarse en el respeto del interés superior del niño, en atención al conjunto de circunstancias del caso concreto, su edad, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño. Concluye que a tales efectos el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio del nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que su nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Finalmente, la sentencia de 8 de mayo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-82/16) vuelve a examinar la cuestión, también desde la perspectiva del derecho a una autorización de residencia al nacional de un país tercero, progenitor de un menor de edad ciudadano de la Unión, insistiendo en la idea esencial de la necesidad de acreditar una relación de dependencia efectiva del menor, que determinaría que se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión como consecuencia de la negativa a conceder a su progenitor un derecho de residencia, concluyendo que el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que:

< < Cuando el ciudadano de la Unión sea menor de edad, la apreciación de la existencia de una relación de dependencia de esas características deberá basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con cada uno de sus progenitores y del riesgo que separarlo del progenitor que sea nacional de un país tercero entrañaría para su equilibrio. No bastará con que exista un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, con dicho nacional y para acreditar esa relación de dependencia no será necesario que el menor viva con éste > > .

Los razonamientos más relevantes que fundan dicha decisión son los siguientes:

< < 62De ello se deduce que el artículo 20TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la práctica de un Estado miembro consistente en no admitir a trámite una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar presentada en su territorio por un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por el mero hecho de que se haya dictado contra ese nacional de un tercer país una prohibición de entrada en el referido territorio, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado, de hecho, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto.

Sobre la existencia en los litigios principales de una relación de dependencia que pueda sustentar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE

.../...

70Por otra parte, por lo que se refiere a los recursos interpuestos en los litigios principales por Fernando., Gabriel., Guillermo. y Imanol., resulta oportuno recordar que el Tribunal de Justicia ya ha considerado elementos pertinentes, a efectos de determinar si la negativa a reconocer un derecho de residencia derivado al progenitor, nacional de un país tercero, de un menor, ciudadano de la Unión, provoca, para este, la privación del disfrute efectivo de la esencia de los derechos que le confiere su estatuto al obligarlo en la práctica a acompañar a su progenitor y, por tanto, a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, la cuestión de la guarda y custodia del menor y la cuestión de si la carga legal, económica o afectiva de dicho menor es asumida por el progenitor nacional de un país tercero (véase en ese sentido la sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado 68 y jurisprudencia citada).

71Concretamente, para apreciar el riesgo de que el menor de que se trate, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar el territorio de la Unión si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le deniega el derecho de residencia en el Estado miembro en cuestión, corresponde al tribunal remitente determinar, en cada uno de los litigios principales, cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia efectiva del menor y si existe una relación de dependencia efectiva entre este y el progenitor nacional de un país tercero. Al examinar estos extremos, las autoridades competentes deben tener en cuenta el derecho al respeto de la vida familiar, tal como se reconoce en el artículo 7 de la Carta, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la referida Carta ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado70).

72La circunstancia de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor -y esté dispuesto a ello- constituye un elemento pertinente, pero no suficiente por sí mismo para poder declarar que no existe entre el progenitor de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión si a ese nacional de un país tercero se le denegase el derecho de residencia. Una declaración de esas características debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor nacional de un país tercero y del riesgo que separarlo de este entrañaría para el equilibrio del menor ( sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartado71).

73Así pues, el hecho de que el progenitor que es nacional de un tercer país viva con el hijo menor que es ciudadano de la Unión es uno de los factores relevantes que se tomará en consideración para dilucidar si entre ellos existe relación de dependencia, sin que llegue a constituir una condición necesaria (véase en ese sentido la sentencia de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11, EU:C:2012:776, apartado54).

74Por el contrario, el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido (véanse en ese sentido las sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734, apartado 68, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 et C-357/11, EU:C:2012:776, apartado52).

75Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión menor de edad y su progenitor, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20TFUE a dicho progenitor de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el hijo menor sea nacional > > .

En este ámbito, en relación con los precedentes ya referidos, con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, asunto C-165/14 y C-304/2014, debemos recordar la relevancia en el ámbito del ordenamiento jurídico interno español de la sentencia recaída en el asunto C-165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 961/2013, en el que recayó la sentencia de 10 de enero de 2017 [- la que tiene presente la aquí apelada -], finalmente estimatoria de las pretensiones de quien aquí allí era parte recurrente demandante, para declarar el derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se había solicitado.

Partiremos de lo que declaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así:

< < El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea > > .

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, en su fundamento jurídico cuarto acabó razonando como sigue:

< < [...]

Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo. En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte, los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38, mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Rodolfo, ciudadanos de la Unión. Así pues, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea.

[...] > > .

Aquí, trasladando esas pautas de aplicación del ordenamiento jurídico y de la doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como del Tribunal Constitucional y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos ratificar que no estamos ante supuesto de dependencia efectiva del hijo menor de edad del apelante, de nacionalidad española.

Debemos tener presente el debate trabado en primera instancia, en relación con la prueba aportada, lo que se acreditó, debiendo recalcar que no se pueden hacer consideraciones sobre la documental aportada con el recurso de apelación, en lo que se insiste por el apelante, dado que toda la prueba documental fue rechazada y devuelta por auto de la Sala que rechazó la apertura del recurso de apelación a prueba y acordó la devolución al apelante de los documentos presentados, habiéndose producido en su ejecución al desglose de toda la documentación, que se había incorporado al royo de apelación y ello por la improcedencia de su aportación en segunda instancia, nos remitimos al auto firme de la Sala, en el que se rechazó la prueba documental aportada.

La Sala tiene que ratificar con las pautas normativas y las conclusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, que en este caso no existen elementos que conduzcan a dar por acreditada la efectiva dependencia del menor, de Ismael, hijo del apelante de nacionalidad española, respecto a la situación del padre, del apelante.

Con lo que hemos razonado, ratificamos lo que se defiende por el apelante, extraído de la Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el sentido de que esa doctrina se opone a la normativa nacional que de manera automática permite denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales a un trabajador que tenga la guarda y custodia de un menor de la Unión Europea, así como expulsarlo, justificado únicamente en la existencia de antecedentes penales, porque, efectivamente, la condena penal por sí sola no justifica la denegación de la autorización de residencia, pero se exige la dependencia efectiva del hijo menor español del apelante, lo que aquí no puede considerarse acreditado.

Aquí como en otros supuestos análogos al presente, a los que se ha enfrentado la Sala, debemos destacar la relevancia de los antecedentes penales del apelante, que no pueden considerarse ni cancelados, ni susceptibles de cancelación, por lo que ha de ratificarse a desestimación del recurso que acordó la sentencia apelada, sin perjuicio de que, en su caso y en su momento, se pueda interesar nueva autorización de cancelarse los antecedentes penales, sin necesidad de insistir en la singularidad y relevancia de las condenas que refleja el Registro Central de Penados, a ellas nos hemos referido, por incidir en el ámbito intrafamiliar.

Por todo de ello, debemos ratificar el pronunciamiento de la sentencia apelada y desestimar el recurso de apelación, porque es conclusión a la que se debe llegar partiendo de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su momento ya tuvo presente la STS de 10 de enero de 2017, casación 961/2013.

Todo ello asumiendo lo que en oposición al recurso de apelación traslada la Administración General del Estado, cuando insiste en que no se ha acreditado por el apelante que el hijo de nacionalidad española dependa o conviva de él.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4, en 300 € la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 434/2020interpuesto por Octavio, nacional de Marruecos contra la sentencia nº 232/2019 de 13 de diciembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián, que desestimó el recurso 134/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 11 de diciembre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó solicitud, presentada el 28 de noviembre de 2018, de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, por razones de arraigo, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.-Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0434 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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