Sentencia Administrativo Nº 376/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2014 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000197/2014

NIG: 3803833320140000250

Materia: Administración tributaria

Resolución:Sentencia 000376/2015

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Zaira LEOPOLDO PASTOR LLARENA

Demandado TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CANARIAS

Codemandado CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

Ilma. Sra. Magistrado Don Adriana Fabiola Martín Cáceres

En Santa Cruz de Tenerife a 23 de noviembre de 2015, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 197/2014 por cuantía de 14.624,60 euros, interpuesto por Don/ña Zaira , representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Candelaria González Salazar y dirigido/a por el Abogado Don/ña Leopoldo Pastor Llarena, habiendo sido parte como Administración demandada TEAR y en su representación y defensa el Abogado del Estado, habiendo intervenido como Administración codemandada Consejería de Economía, bajo la representación y defensa del Letrado de su servicio jurídico, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- En resolución de fecha 28 de marzo 2014 dictada por el TEAR se acordó desestimar la reclamación económica administrativa interpuesta por la hoy recurrente frente a la resolución por la que ese desestimaba el recurso de reposición contra el acuerdo de derivación de responsabilidad por importe de 14.624,60 euros.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase no conforme a derecho la resolución impugnada y se anule así como la liquidación de la que trae causa con devolución del importe abonado y expresa condena en costas a la administración si se opusiera y con retroacción del expediente al momento de la liquidación.

C.- La representación procesal de la Administración demandada y codemandada se opusieron a la pretensión de la actora e interesaron que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 28 de marzo 2014 dictada por el TEAR se acordó desestimar la reclamación económica administrativa interpuesta por la hoy recurrente frente a la resolución por la que ese desestimaba el recurso de reposición contra el acuerdo de derivación de responsabilidad por importe de 14.624,60 euros.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

la escritura otorgada constituye una elevación a pública de un contrato privado sujetas a ratificación por TRASPATIO S.L.

El domicilio de dicha sociedad es la Calle El Pino 17, mientras que los requerimientos de la ATC a fin de liquidar el ITP AJD se dirige a otra dirección dando como resultado ausente de reparto, y el 7/7/2008 se devuelve el acuse de recibo sin contar si esta ausente o cual es el motivo de que no se entregara.

La notificación de la liquidaciones se dirige a la Calle el Pino 15, donde resulta dirección incorrecta.

Error de la ATC en la consignación del número de la calle por lo que no pudo llevarse acabo notificación alguna.

Lo mismo ocurre en las siguientes intentos de notificación por lo que se acude al BOC.

La providencia de apremio nuevamente se intenta notificar en la Calle El Pino 15 acudiendo continuación a la publicación en el BOC.

Se procede a la declaración de fallido sin más traite señalando que no hay bienes olvidando que existe una compra venta según la administración de un bien inmueble por el que se gira el ITP Y AJD.

Notificada el inicio del procedimiento de responsabilidad han transcurrido más de cuatro años desde la firma de la escritura.

Se ha alegado la falta de diligencia sin que se haya dado contestación por la administración. falta de motivación.

Nulidad del procedimiento de liquidación por falta de notificación en la dirección correctamente facilitada por la entidad.

La sociedad es unipersonal, sin que se haya dirigido actuación alguna frente al socio único que también es administrador.

N se ha actuado con diligencia al no dar contestación a las alegaciones de la parte ni a su requerimiento de documentación.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Reiteración de los fundamentos de la resolución.

La Administración codemandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Reproducción de la resolución impugnada.

La liquidación fue notificada en el BOC conforme a lo establecido en el art. 112,1 de la LGT .

La derivación de responsabilidad es procedente toda vez que la entidad jurídica adquirió bienes en escritura privada que posteriormente es elevada a publico.

Ello no altera la sujeción al ITP YA JD de cuya liquidación se trata.

La inscripción en el RP no es obligatoria.

La recurrente era administradora de la sociedad.

No habiendo actuado con la diligencia debida pues ha dejado fenecer la sociedad por el simple cese del ejercicio de su actividad económica sin promover la disolución ordenada.

SEGUNDO: Examinado el expediente administrativo se aprecia que otorgada escritura publica de ratificación y elevación a público de documento privado de compraventa el día 22 de septiembre del 2005, se presentó modelo 600 tendente a la liquidación del ITP Y AJD en el que se consigna como sujeto pasivo a TRASPATIO S.L. y como dirección la Calle El Pino nº 17, 38600 Granadilla, y como transmitente Darío con domicilio en la misma calle pero en el número NUM000 .

El 30 de abril del 2008 la ATC dicta requerimiento dirigido a la entidad Traspatio S.L., consignado correctamente el domicilio en dicho requerimiento, sin embargo, en los folios 21 a a 27 se observa que en los acuses de recibo si bien en el primer intento se recoge que estaba ausente de reparto, el segundo, unido al folio 27/46, no se recoge incidencia alguna de las previstas (ya entregado; dirección incorrecta; ausente de reparto; desconocido; fallecido; rehusado o no se hace cargo), si se recoge la identificación del agente y la fecha, así como no retirado en lista por lo que se acudió a la publicación en el BOC del 20 de agosto del 2008.

El día 19 de septiembre del 2008 se dicta propuesta de liquidación complementaria provisional dando trámite de audiencia consignado el nombre de la entidad correctamente, pero al identificar la dirección incurren en error pues señalan como tal CALLE EL PINO Nº 15, y el mismo día se dicta liquidación complementaria provisional, nuevamente consignado de modo erróneo la dirección.

Realizando en dicha dirección un intento de notificación el día 3 de octubre de dicho año, de la liquidación provisional, resultó la dirección incorrecta por lo que se acudió a la notificación en el BOC del 20 de noviembre del 2008. folios 31 a 43 dele expediente administrativo.

Al folio 45 consta certificado en descubierto de fecha 11 de septiembre del 2009.

Dictada providencia de apremio la misma se dirige a la calle El Pino 15 donde resultó, en un primer intento, dirección incorrecta y en el segundo intento desconocido, los días 15 y 16 de diciembre del 2009, folio 50, por lo que se acudió a la notificación en el BOC de 5 de febrero del 2010.

Al folio 52 consta certificado del servicio de recaudación en relación a la localización de bienes y derecho susceptibles de embargo conforme al cual no se han localizado bienes y /o derechos susceptibles de embargo, por lo que el día 15/4/2010 se le declara fallido.

El día 14/5/2010 se inicia procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria en la persona de la hoy recurrente, toda vez que la mismas era administradora de la deudora, acuerdo que le fue notificación el día 7/7/2010, presentado alegaciones el día 8 de septiembre del 2010, folio 61, en los que se alega la nulidad de la liquidación toda vez que la transmisión quedaba sujeta a ratificación por la entidad TRASPATIIO S.L.; la administración conocía la dirección del socio único y administrador real de la deudor, falta de motivación del acto de liquidación, careciendo de validez, falta de notificación al sujeto pasivo y falta de igualdad ante la ley por cuanto no se dirige contra Darío socio único y administrador de la deudor. Así como que la transmisión por la que se liquida no consta inscrita en el RP.

El día 29/11/2010 se dicta acuerdo de derivación, notificado a la recurrente el día 17/12/2010, frente al que interpone recurso de reposición, que fue desestimado el día 19 de mayo del 2011, frente a la que interpuso reclamación económica administrativa que fue desestimada por la resolución objeto de impugnación en el presente recurso.

TERCERO: La resolución del TEAR no entra a examinar las alegaciones formuladas cando se le dio traslado para ello, por cuanto estima que 'no se han presentado al respecto nuevas alegaciones a las realizadas en el recuso de reposición y en las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia anterior al acuerdo de derivación de responsabilidad, hay que señalar que existen fundados argumentos recogidos en el acuerdo impugnado, que justifican la decisión administrativo, y que este tribunal hace suyo y no reproduce aquí para evitar reiteración innecesarias, y contra lo que el interesado no manifiesta nada'.

En el escrito de contestación el Abogado del Estado reitera sus fundamentos, es decir, reitera lo dicho en vía de administrativa, pues el TEAR se limita a su reiteración.

CUARTO: La codemandada igualmente reitera lo actuado tanto ante el TEAR como por la administración, sin dar contestación concreta a las alegaciones de la recurrente, sino señalando la corrección de la actuación administrativa.

QUINTO: La recurrente, al haber sido declarada responsable subsidiaria de las deudas de la entidad de la que era administradora, se coloca en la situación de aquella, pudiendo oponer los motivos de oposición frente a la liquidación girada por el concepto de ITP Y AJD que hubiera podido oponer el sujeto pasivo.

Así se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado ''En esta línea hermenéutica, y de acuerdo con los arts. 37.3 y 4 L 230/1963 y 11 y 164 D 3154/1968, para exigir dicha responsabilidad subsidiaria habría sido preciso: a) La previa declaración de fallido del sujeto pasivo, es decir, la declaración de insolvencia del mismo conforme al art. 164 del Reglamento de Recaudación , calificando de incobrables los créditos que no puedan hacerse efectivos tras el oportuno procedimiento de apremio, pues no basta, para cubrir el requisito de los arts. 37.3 y 11.2.a) y poder actuar contra el responsable subsidiario, con que el sujeto pasivo no haya ingresado el tributo en el período voluntario, sino que la Administración ha de dirigir contra él el correspondiente procedimiento de apremio y culminarlo sin poder cobrar el tributo. b) Una vez integrado el anterior requisito, la emisión de un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, dictado por el órgano a quien corresponda la determinación de la deuda tributaria (el de gestión o liquidador, y no el recaudador) y oportunamente notificado al responsable concediéndole un nuevo plazo para el ingreso en período voluntario, de modo que, habiendo pasado el responsable, como tal declarado, a consecuencia de aquel acto, a ocupar el lugar del primer obligado, como titular de la liquidación (art. 11.3), pueda impugnar, una vez recibida la notificación, tanto ese acto mismo de derivación, fundamentalmente por no darse el presupuesto de hecho de la responsabilidad o por no haberse producido correctamente la declaración de insolvencia del sujeto pasivo, como la liquidación misma, al asumir los derechos y la posición del contribuyente'.

Por tanto, cabe la oposición de la posible prescripción de la deuda, así como de los defectos de notificación de la liquidación y actos del procedimiento de gestión llevados a cabo por la ATC para su dictado, así como de los intentos de notificación de la providencia de apremio.

Si bien el domicilio social del sujeto pasivo, conforme información del RM unida al procedimiento de derivación de responsabilidad es la CALLE EL PINO Nº 15, es lo cierto que en la autoliquidación presentada en el modelo 600 por el concepto ITP AJD se consignó como dirección del sujeto pasivo la de CALLE EL PINO Nº 17, siendo allí donde se dirigió la administración al efectuar el requerimiento y sus intentos de notificación que aun cuando no fueron recogidos y se consignó en el primer intento ausente de reparto sin que en el segundo intento se recogiera circunstancia alguna.

Ahora bien, una vez dictada liquidación provisional y trámite de audiencia no consta intento alguno de notificación, ni al número 15 ni al 17, por lo que se le cercenó el derecho a la formulación de alegaciones en dicho trámite.

Y, posteriormente, cuando se dicta la liquidación provisional se dirige su notificación al numero 15, resultando incorrecta la dirección, sin intentarlo en el número por el sujeto pasivo facilitado, o en la dirección de los bienes inmuebles adquiridos y que dieron lugar a la liquidación discutida, o a sus administradores sociales, uno de ellos el propio socio único, sino que se acudió a la publicación en el BOC.

Lo mismo pasa para la providencia de apremio que nuevamente se dirige al 15 y no al 17 indicado por la entidad, efectuado un solo intento con resultado incorrecta se acudióŽa la publicación en el BOC

Deduciéndose claramente que no ha existido posibilidad para el sujeto pasivo de intervenir en el procedimiento de gestión pues, mediante la presentación de la autoliquidación por el concepto de ITP Y AJD se comunicó el domicilio del sujeto pasivo, implicando ello una notificación a la ATC de cambio de domicilio a efectos de notificaciones conforme al art. 48.3 de la LGT 'Los obligados tributarios deberán comunicar su domicilio fiscal y el cambio del mismo a la Administración tributaria que corresponda, en la forma y en los términos que se establezcan reglamentariamente'.

Alegación que formulada en el procedimiento de derivación no fue resuelta por la resolución que acordaba su responsabilidad subsidiaria y que planteada nuevamente en el recurso de reposición se dijo que ya había sido contestada en la resolución, remitiéndose el TEAR a ello, a pesar de no haber sido contestado por la administración.

SEXTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , procede hacer expresa imposición de las costas a las administraciones demandada y codemandada.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar íntegramente el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 28 de marzo del 2014 dictada por el TEAR , resolución que se anula por no ser conforme a derecho conforme a los fundamentos de la presente sentencia, anulando la derivación de responsabilidad así como los actos dictados en vía ejecutiva y gestión por falta de notificación del procedimiento de gestión llevado a cabo al sujeto pasivo, ordenando la retroacción de las actuaciones al primer acto de dicho procedimiento a fin de garantizar el conocimiento y participación por el sujeto pasivo.

Con expresa imposición de las costas causadas a las administraciones demandada y codemandada.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.