Sentencia Administrativo Nº 376/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 117/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2011/0029929

RECURSO DE APELACIÓN 117/14

SENTENCIA NÚMERO 376

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

-----

Iltmos Señores:

Presidente.

D. Jose Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

-----------------

En la Villa de Madrid, a trece de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 117/14, interpuesto por DON Leopoldo , representada por la PROCURADORA DOÑA SARA GARCIA-PERROTE LATORRE, contra Sentencia de fecha 26/09/13, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 34 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario 132/11. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VALDEMORILLO, estando representado por el PROCURADOR DON JAVIER DEL AMO ARTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se hizo.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 7 de mayo de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante D. Leopoldo representado por la PROCURDORA DOÑA SARA GARCÍA-PERROTE LATORRE impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el P.O. 132/11 que desestimó el recurso interpuesto contra Decreto dictado por el Ayuntamiento de Valdemorillo en fecha 7- Julio-2011 que ordenó la suspensión del uso y actividad de cultivo, recría y mantenimiento de plantas que desarrolla sin licencia en la parcela sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de dicho término municipal.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo toda vez que nunca se le dio traslado de los informes emitidos por los servicios técnicos a que alude el acto administrativo recurrido, y por tanto, nunca conoció ni supo el motivo de la orden de cese de actividad, lo cual le causó indefensión, por lo que el acto es nulo de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo de todos los requisitos procedimentales. Alega asimismo haber obtenido la licencia de instalación por silencio administrativo positivo al no haberse resuelto la solicitud presentada en el plazo de 3 meses establecido en el art. 43 de la Ley 307)2 de 26 de Noviembre.

SEGUNDO.-Antes de resolver sobre la legalidad del acto administrativo impugnado que viene constituido por Decreto dictado por el Ayuntamiento de Valdemorillo en fecha 7-Julio-2011 que ordenó la suspensión del uso y actividad de cultivo, recría y mantenimiento de plantas que desarrolla sin licencia en la parcela sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de dicho término municipal, hemos de resolver sobre las alegaciones vertidas tanto en la instancia como en el presente recurso respecto de sise había adquirido en virtud de silencio administrativo positivo la licencia de instalación para el ejercicio de la actividad solicitada en fecha 3-Agosto-2010, pues en caso afirmativo, la orden de cese de actividad posterior, no sería conforme a derecho.

Por lo que se refiere a la adquisición de la licencia en virtud de silencio positivo, la Sala además de hallarse vinculada por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia dictada en Interés de Ley en fecha 28-Enero-2009 en el recurso nº 45/07, comparte totalmente los razonamientos Jurídicos del Alto Tribunal, cuyos fundamentos de derecho literalmente transcribimos:

'Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 '.

A la luz de la Jurisprudencia anteriormente transcrita, nunca se pudo adquirir en virtud de silencio administrativo positivo la licencia de instalación para el ejercicio de la actividad, porque consta de forma fehaciente en los informes elaborados por los Servicios Técnicos Municipales que obran en el expte. advo. que la actividad infringe el uso del suelo permitido por el PGOU, y por tanto, infringiendo la legislación urbanística, no se pudo obtener en virtud de silencio lo que no se habría podido obtener de forma expresa. Al carecer por tanto, la actividad de licencia de instalación y funcionamiento, la única consecuencia jurídica posible era el dictado de la orden de cese y clausura de la actividad.

La licencia no se adquirió en virtud de silencio administrativo positivo, y la Sala no puede pronunciarse respecto de la denegación de licencia de forma expresa mediante resolución de fecha 28-Febrero-2012, porque dicha resolución no fue impugnada en la instancia, y por tanto, dado el carácter revisor de éste Jurisdicción Contencioso-Administrativa, solo podemos enjuiciar la legalidad del acto administrativo impugnado.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la legalidad de la citada orden de clausura y cese de actividad, de 7-Julio-2011, conviene tener en cuenta que en la Comunidad de Madrid es aplicable el Artículo 151. de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 que dispone '1. Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades'. Asimismo también lo exige concretamente en Madrid la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias de 1997 en los arts 63 y 67.

El Artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone que: 1. Estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. 2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. También lo exige el Art. 1º del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística.

El ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de instalación y funcionamiento queda condicionado, por ello, a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de las mismas. La mera solicitud de la licencia no faculta para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación, sino la comprobación una vez realizada la instalación, de que ésta se corresponde con el proyecto o la actividad y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, para poder otorgar la licencia de funcionamiento tras la preceptiva visita de inspección.

Es evidente que no se puede iniciar una actividad antes de obtener licencia de INSTALACIÓN Y FUNCIONAMIENTO para su ejercicio (art. 85 de la Ordenanza especial de 1997).

La consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la orden de clausura y cese de la actividad; o el desmontaje de la instalación pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad,con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala con que se haya dado audiencia previa al interesado -salvo la existencia de peligro- y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril .

El acto administrativo que analizamos, constituye sin duda una medida cautelar aplicable a cualquier actividad que se ejerce sin las preceptivas licencias previas, con el fin de evitar que una situación de ilegalidad se prolongue en el tiempo. Como hemos subrayado anteriormente, para decretar la clausura y cese de una actividad que se ejerce sin licencia el único requisito esencial y procedimental, es otorgar audiencia previa. En el presente supuesto, se ha prescindido de dicho trámite esencial, sin justificación alguna pues el ejercicio de la actividad pese a ser ilegal, no constituía peligro alguno. Por tanto, procede la estimación parcial del recurso, para que el Ayuntamiento apelado, con retroacción de actuaciones, conceda audiencia previa al dictado de la orden de cese de actividad, debiendo en dicha audiencia, dar traslado de los informes técnicos a que alude el acto administrativo impugnado.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA al proceder la estimación del presente recurso, no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 34 de Madrid en el P.O. 132/11 , debemos revocarla y la revocamos ; y en consecuencia, estimando parcialmente el recurso interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos anularla y la anulamos por no ajustarse a derecho, ordenando al Ayuntamiento de Valdemorillo que, con retroacción de actuaciones, conceda audiencia previa antes de dictar la orden de clausura y de traslado de los informes de los Servicios Técnicos que fundamentan la misma, a la parte apelante.

Se rechazan expresamente las pretensiones del recurrente respecto de la obtención de la licencia por silencio positivo, y las relativas a la denegación expresa de la licencia de fecha 22-Febrero-2012 por no constituir el acto administrativo impugnado.

No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales de ninguna de las instancias.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Jose Daniel Sanz Heredero Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera