Acerca de operadores lógicos
Última revisión
14/07/2016
Sentencia Administrativo Nº 376/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 417/2014 de 06 de Junio de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Junio de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: PEDRAZ CALVO, MERCEDES
Nº de sentencia: 376/2016
Núm. Cendoj: 28079230082016100332
Núm. Ecli: ES:AN:2016:2595
Núm. Roj: SAN 2595:2016
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a seis de junio de dos mil dieciséis.
Antecedentes
Por providencia de la Sala se acordó su admisión a trámite con reclamación del expediente administrativo.
La representación procesal de la parte codemandada TELEFONICA DE ESPAÑA SAU igualmente contestó a la demanda manifestando su oposición a la misma y la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado.
La representación procesal de la parte codemandada VODAFONE ESPAÑA SAU igualmente contestó a la demanda alegando que debe anularse el acto administrativo impugnado.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Fundamentos
El resuelve 'Único' de la resolución tiene el siguiente tenor literal:
Son antecedentes relevantes para la resolución de este recurso los siguientes:
-. La CMT el día 26 de julio de 2007 dictó Acuerdo aprobando la metodología para el análisis
En dicha resolución se estableció el modo de determinar los márgenes máximos con que cuenta Telefónica para su acción comercial referente a los servicios incluidos en los mercados anteriores. De manera adicional, se le impuso la obligación de responder, cada seis meses, a un requerimiento de información para que la CMT actualizase el valor actual neto (VAN) de su oferta comercial de forma semestral.
-. El día 12 de diciembre de 2008 la CMT adopta una Resolución sobre la revisión de los mercados minoristas de tráfico telefónico disponibles al público prestados desde una ubicación fija (antiguos mercados 3 al 6 de la Recomendación de 2003). En esta concluyó que las ofertas comerciales no constituían un mercado cuyas características justificasen la imposición de obligaciones específicas y no eran por tanto susceptibles de regulación ex ante.
-. Como consecuencia de lo anterior, periódicamente se actualizan determinados parámetros de la metodología para el análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica, con la correspondiente decisión de la CMT, ahora de la CNMC.
-. La última actualización se produjo el dia 24 de octubre de 2013.
A lo largo de la tramitación del expediente formularon alegaciones tanto TELEFONICA como VODAFONE Y ORANGE.
'
Concreta más adelante su oposición al acto impugnado en que considera que se han infravalorado los servicios móviles en las ofertas empaquetadas de Telefónica y por tanto sus ofertas no son replicables por sus competidores.
Y, como ya hizo en vía administrativa, tal infravaloración la calcula sobre los que considera alegadamente son sus propios costes comparados con los de Telefónica. Considera que es necesario que la CNMC recalcule los costes de Telefónica de acuerdo con los que alega son sus propios costes.
Igualmente sostiene que debe eliminarse el margen por líneas adicionales porque '
En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado alega que está justificado el rechazo por la CNMC del criterio de asumir los
Continúa señalando que, de acuerdo con el estándar de operador igualmente eficiente, el operador de referencia sería Telefónica móviles y no Orange, además, al tratarse este de un mercado regulado, un operador alternativo sin red propia de telefonía móvil que pretenda ofrecer en el mercado un empaquetamiento convergente debe necesariamente constituirse en OMV y Telefónica está obligada a ofrecer a esos otros operadores alternativos unos precios mayoristas de acceso y regulación móvil que les permitan replicar los precios de los paquetes de banda ancha convergentes.
En relación con el
En relación con
Respecto de los
El tratamiento de los productos que incluyen el servicio de televisión, y en concreto la alegada infravaloración de dicho servicio, contiene alegadamente disfunciones en la valoración por separado de los costes de red por un lado y de los contenidos audiovisuales por otro, con la consecuencia de que se calcula un coste del servicio de televisión muy inferior al coste que le supondría proveer el mismo servicio a operadores alternativos como ella misma. A esto contesta el Abogado del Estado que la no consideración de un servicio mayorista regulado para la prestación de un servicio de televisión no significa que en el test de replicabilidad no se imputen costes de red correspondientes al servicio de televisión de pago; ahora bien, como es exigible en el estándar de operador igualmente eficiente, la CNMC ha tomado los costes utilizados en el test de replicabilidad de la contabilidad regulatoria de Telefónica.
En relación con la comercialización de contenidos audiovisuales, en un mercado no regulado como es el audiovisual incluso aunque estos se distribuyeran mediante la comercialización de paquetes de banda ancha, excedería la finalidad de la metodología de análisis ex ante, inscribiéndose de lleno en el ámbito del derecho de la competencia.
Por último, respecto del acceso mayorista a la fibra óptica, Telefónica no tiene la obligación regulatoria de garantizar que los operadores alternativos puedan prestar el servicio de televisión de pago a sus clientes.
La representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU sostiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada y parte de la base de que el mercado dispone de un elevado nivel de competencia en el que los operadores alternativos cuentan con los instrumentos necesarios para competir en el mercado español de banda ancha. La recurrente aplica de manera incorrecta el parámetro de replicabilidad pues TE no tiene obligación regulatoria alguna de garantizar que los operadores alternativos puedan prestar el servicio de televisión de pago a sus clientes. La propia CMT ha dejado claro que uno de los objetivos de las sucesivas revisiones de parámetros utilizados en la metodología de análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica es dotar de seguridad jurídica la actividad comercial de TE y otro es el de adaptarse a la realidad del mercado existente en cada momento, siempre cumpliendo con el análisis de mercados vigente. Imponer a TE una nueva obligación, como pretende la recurrente al reclamar que se incluyan en el modelo servicios mayoristas diferentes a los que actualmente se vienen empleando, carece de la cobertura del marco general de obligaciones que se imponían a TE en la resolución de los mercados 4 y 5. La resolución recurrida aplica correctamente el test de replicabilidad.
La contestación a la demanda de VODAFONE no puede ser tomada en consideración pues no es tal, sino un escrito de demanda en un recurso contencioso-administrativo que no ha interpuesto. En el suplico de su escrito solicita la anulación del acto administrativo impugnado por ser conforme a derecho, exponiendo sus propios motivos de impugnación. Y en su escrito de 11 de noviembre de 2014 se personó como codemandado y como tal fue tenido como parte en este recurso.
A la vista de las alegaciones de las partes, es especialmente relevante recordar que la resolución de 26 de julio de 2007, acuerdo aprobando la metodología para el análisis
Y así, la propia decisión impugnada concreta que es lo que se actualiza en este caso: los flujos de costes e ingresos tomados en cuenta para modificar el VAN de los diferentes productos minoristas de Telefónica.
Señala la CNMC que:
A continuación se describe el sistema de control, y se inicia el análisis de replicabilidad de los productos prestados sobre la red de fibra, y el tratamiento de la metodología de los productos que se incluyen en el servicio de televisión,
Dentro del análisis de replicabilidad de los productos prestados sobre la red de fibra se estudia:
· la Replicabilidad de productos de fibra de velocidad igual o inferior a 30Mb, y
· la Replicabilidad de los empaquetamientos de acceso telefónico que incluyen el servicio de banda ancha sobre fibra de más de 30Mb de velocidad.
Dentro del análisis de la metodología de los productos que se incluyen en el servicio de televisión, se valoran:
· los costes de red del servicio de televisión
· los costes correspondientes a los contenidos audiovisuales y
· los costes totales de red y de contenidos.
Reproduce lo que considera es la respuesta de la CNMC a las demás cuestiones planteadas y concluye que no hay motivación. (pag. 13 del escrito de demanda).
El punto de partida para analizar la cuestión relativa a los parámetros utilizados por la CNMC en la determinación de los costes ha de partir del paquete de Directivas europeas que en materia de Telecomunicaciones ha aprobado la Unión Europea a partir de marzo de 2002. En este sistema se ha dado a los reguladores de los Estados Miembros el poder y la obligación de analizar y definir periódicamente los diferentes mercados del sector de las Telecomunicaciones, a la búsqueda de una competencia efectiva en los mismos. Y, en concreto, por lo que a este litigio interesa, se les ha dado la posibilidad de establecer obligaciones a los operadores con poder significativo de mercado con el fin de asegurar un desarrollo de la actividad económica en dichos mercados en un entorno de libre competencia.
La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y el Reglamento de Mercados incorporaron al derecho español este nuevo marco regulador de las comunicaciones electrónicas. Se reconoce así a la antigua CMT ahora CNMC la facultad de definir y analizar los mercados de referencia, determinar los operadores con peso significativo en el mercado, y la imposición, mantenimiento o modificación, de obligaciones específicas a los operadores.
La recurrente entiende que no se lograrán aquellas finalidades si no se utiliza la metodología que propone, en concreto, que los costes no se calculen según los de Telefónica sino los suyos propios. Así pretendió ante la CNMC y pretende en el marco de este recurso, que se revise el criterio de asignación de costes de los servicios móviles en la valoración de las ofertas empaquetadas, e igualmente, que se elimine el margen por líneas adicionales.
De la prueba practicada en autos ha resultado que el punto de partida tomado en consideración por la CNMC es razonable y conforme a derecho. El aumento de la competencia efectiva en el mercado se ha constatado, y los operadores alternativos han ganado sistemáticamente cuota de mercado en el mercado español de banda ancha.
En primer lugar, se ha constatado, y no ha sido negado de contrario, que han sido los operadores que hacen uso de los servicios mayoristas de Telefónica los que han experimentado los mayores crecimientos en el número de líneas desde el año 2007. Así Telefónica habría crecido un 26,94% frente a un crecimiento de los operadores ULL del 179,45%. Esta tendencia no se ha visto alterada por el lanzamiento comercial por parte de Telefónica de los nuevos empaquetamientos con televisión de pago (pag. 10 del informe técnico aportado por el Abogado del Estado con el escrito de contestación a la demanda).
En segundo lugar, tal y como sostiene Telefónica en su contestación a la demanda, abundando en las consideraciones del Abogado del Estado, la exigencia de replicabilidad no consiste en asegurar a los operadores alternativos la competencia en cualquier circunstancia. Por el contrario, se trata de alentar la competencia de un operador 'eficiente'. La Comisión Europea en sus recomendaciones, y especialmente en la de 11 de septiembre de 2013 sobre '
En tercer lugar, el test de replicabilidad ha sido llevado a cabo de conformidad a derecho a la vista de este punto de partida utilizado: se optó por el test del operador igualmente eficiente.
Finalmente, tratándose de un mercado de acceso y originación en redes de telefonía móvil regulado, si el operador que quiere prestar este servicio no dispone de red propia de telefonía móvil debe necesariamente, con carácter previo, constituirse en operador móvil virtual, y el operador dominante debe ofrecerle unos precios mayoristas de acceso en este aspecto, la telefonía móvil, que les permita replicar los precios de los paquetes de banda ancha. Así cobra sentido el que se haya utilizado por la CNMC para la valoración del componente móvil el análisis del contrato de Telefónica con O
Continúa alegando la actora que no se han tenido en cuenta por la CNMC los costes de activación de nuevas altas y de migración de clientes en planta. La alegación es contradictoria pues a continuación expone la diferencia entre como se habrían tenido en cuenta y como se deben valorar los costes de activación de un cliente: según expone, para la CNMC es igual al coste que supone para Telefónica, mientras que a juicio de Orange los operadores alternativos tienen una base de clientes mucho menor que Telefónica, y por tanto más clientes vienen de otros operadores, lo que implica un coste de activación mucho más alto.
La afirmación de la actora se basa en datos no contrastados: que Orange tienen más clientes que vienen de otros operadores que Telefónica, y que por ese solo hecho tiene unos costes de activación mucho más altos, lo que a su vez tendría consecuencias en cuanto a que la CNMC estaría infravalorando el coste de captación, lo que a su vez haría irreplicable la oferta de Telefónica. La falta de fundamento probatorio de la base de todo este razonamiento hace innecesario un estudio detallado de las supuestas consecuencias.
Tampoco habría tenido en cuenta la Administración las desigualdades en la posición negociadora de Telefónica a la hora de dotar de contenidos a su TV. En la resolución impugnada no se habría dado respuesta motivada a ninguna de las alegaciones, de semejante contenido, realizadas en vía administrativa.
Las partes se muestran de acuerdo en que la principal novedad de la resolución impugnada es el establecimiento de un nuevo criterio para valorar el servicio de televisión cuando este forma parte de un empaquetamiento de banda ancha. La valoración de los costes de la prestación de los servicios empaquetados debe incluir los correspondientes al servicio de televisión de pago y el coste de los servicios audiovisuales.
La resolución impugnada divide los costes de red distinguiendo aquellos que guardan relación directamente con el servicio de televisión de aquellos otros que se referencian al transporte. Para determinarlos, como no podía ser de otra manera, dadas las exigencias del conjunto normativo de aplicación, la Administración ha tomado en consideración los costes que refleja el sistema de contabilidad de costes de Telefónica.
Como pone de relieve el informe aportado por el Abogado del Estado, la pretensión de Orange de que se tengan en cuenta los precios mayoristas del servicio NEBA, ya ha sido formulada en otros expedientes, y ya ha sido desestimada con anterioridad, y en concreto en la resolución de 28 de mayo de 2014. Esto justifica, en primer lugar, que la CNMC no dedique mayor esfuerzo en la resolución impugnada a desestimar la alegación relativa a los costes de red asociados al servicio de televisión.
El 22 de enero de 2009 la CMT adoptó la Resolución por la que se aprobó la definición y el análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a la infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor conocida como Resolución de los Mercados 4 y 5, por la que se designaba a Telefónica como operador con poder significativo en ambos mercados. En esta resolución se excluyó la prestación del servicio de televisión del mercado mayorista de acceso indirecto. La conclusión alcanzada por la Administración es conforme a derecho: Telefónica no está obligada a la prestación de los servicios mayoristas regulados de manera que se facilite igualmente la prestación del servicio de televisión sobre la red de banda ancha.
Finalmente, se han tomado en consideración los costes de red correspondientes al servicio de televisión de pago, al elaborar el test de replicabilidad según exige el estándar de operador igualmente eficiente.
En cuanto al segundo elemento, los costes de adquisición de contenidos audiovisuales, nuevamente alega la recurrente que a Telefónica le resulta más barato adquirir estos contenidos porque su red de clientes es mayor en cuanto a extensión geográfica y en cuanto a número.
A juicio de esta Sala resulta especialmente relevante el hecho de que el mercado de adquisición de contenidos audiovisuales no está regulado, sino sujeto a las normas de la libre competencia. Por tanto queda en manos de los potenciales adquirentes de tales productos la utilización de los medios que el mercado ofrece, sustancialmente el precio, para lograr la adquisición de tales contenidos en competencia con Telefónica. Las alegaciones sobre la existencia de un régimen de exclusividad en relación con determinados contenidos audiovisuales deben formularse ante la autoridad de Defensa de la Competencia si se considera que vulneran la ley 15/2007.
La Sala concluye, con la Administración, que la imposición, al socaire del análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica, de restricciones a la comercialización de contenidos audiovisuales, no estando regulado el mercado correspondiente, no está permitida por el ordenamiento jurídico y excede de la finalidad establecida por este al regular dicho análisis ex ante.
En último lugar, la actora alega que la oferta Fusión Fibra 10 Mb no es replicable y la oferta Fusión Fibra 100 Mb tiene excesivo margen para promociones.
La contestación que a sus alegaciones en vía administrativa ha dado la CNMC en la resolución impugnada le parece insuficiente y constitutiva de incongruencia omisiva.
Este motivo de recurso debe ser igualmente desestimado: estas alegaciones conducirían de ser estimadas, a establecer la obligación, no contemplada por la Ley General de Telecomunicaciones, ni por el Reglamento, ni por las directivas europeas, ni por la regulación del servicio NEBA, de que Telefónica garantice que sus competidores presten el servicio de televisión de pago a sus propios clientes en las mismas condiciones que lo oferta Telefónica.
En apartado II.8 de la resolución impugnada la CNMC analiza las alegaciones de los interesados. En primer lugar, en relación con la 'replicabilidad de los paquetes Movistar Fusión' en el apartado II.8.1.1 analiza el desacuerdo de la ahora actora con el análisis llevado a cabo de los paquetes convergentes de la gama Movistar Fusión y en el II.8.1.2 da su respuesta.
En el apartado II.8.2 analiza las alegaciones de Orange sobre la replicabilidad de los productos prestados sobre la red de fibra ('V
La respuesta a todas las alegaciones de los operadores, TELEFONICA, VODAFONE y ORANGE se efectúa por remisión a lo analizado en el apartado II.4, es decir, al análisis de la replicabilidad de los productos prestados sobre la red de fibra.
En el apartado II.8.3 analiza el tema de la imputación de costes al servicio de televisión, y en concreto recoge las siguientes alegaciones de ORANGE:
La CNMC da su respuesta en el apartado II.8.3.2 y en concreto a Orange le contesta lo que sigue:
La motivación de los actos administrativos no es más que la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido para adoptar una resolución. Por tanto, no puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC 77/2000). Esta exigencia de la motivación es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC 73/2000), y supone no solo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC 26/1981).
La motivación del acto administrativo cumple diversas funciones, en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, y, además, y en último lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido art. 106.1 de la Constitución ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC 77/2000). Por otro lado, la motivación exigible a los actos administrativos, aunque sucinta, puede considerarse bastante con tal que permita conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas.
En el caso que nos ocupa, la resolución recurrida ha posibilitado a la actora el conocimiento de las razones por las que no se aceptaban sus pretensiones o alegaciones, por lo que no se le ha ocasionado indefensión. Cuestión diferente es la relativa a que el recurrente no se encuentre de acuerdo con la motivación llevada a acabo por la Administración, por tanto se han cumplido las previsiones del art. 54 de la Ley 39/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Por el conjunto de razones expuestas, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho..
Fallo
Que debemos
Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la LJCA, y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.