Sentencia Administrativo Nº 377/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 95/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00377/2014

APELACIÓN

ROLLO SALA Nº 95/2014

PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES Nº 225/2013

JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1

SENTENCIA Nº 377

En Palma de Mallorca a 8 de julio de 2014.

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears las Diligencias Pieza Separada de Medidas Cautelares seguidas en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, con el número de autos nº 225/2013 y nº de rollo de apelación de esta Sala 95/2014. Actúa como parte apelante D. Adriano representado por el Procurador Sr. D. José Luis Sastre Santandreu y defendido por el Letrado Sr. D. Juan José Ferrer Martínez y como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN ILLES BALEARS representada y defendida por el Abogado del estado Letrado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.

Constituye el objeto del recurso la Resolución de la Delegación de gobierno de 10 de junio de 2013 por la cual se extingue la autorización de residencia temporal concedida al recurrente.

El Auto nº 13/2013 de 15 de enero de 2014 deniega la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión cautelar del acto impugnado.

Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Auto nº 13/2013 dictado por el Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:

'ACUERDO DESESTIMAR la solicitud de medida cautelar interesada en nombre de D. Adriano , según consta acreditado en autos, de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, sin que llo signifique en modo alguno que esta resolución venga a prejuzgar el contenido de la Sentencia que en su momento recaiga en este proceso. Con costas a la recurrente.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución interpuso la parte demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en un solo efecto. Se opuso la defensa de la Administración General que solicita la confirmación del Auto apelado.

TERCERO: No se ha solicitado práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.

CUARTO: Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 8 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los del auto apelado.

El recurrente interpuso en su día recurso contencioso contra la Resolución que acuerda la extinción del permiso de residencia concedido en Resolución de 15 de noviembre de 2012, al descubrir la Delegación de Gobierno a través de actuaciones practicadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad social que para la concesión de aquel permiso se obtuvo a través de la creación de empresas ficticias creadas en fraude de ley con simulación de contratación laboral todo ello tendente a la consecución de prestaciones de la Seguridad Social. La parte solicitó la medida cautelar suspensiva de la ejecución del acto durante la sustanciación del recurso y en tanto no recayere sentencia firma en el debate principal.

El Auto del Juzgado deniega la medida cautelar en tanto que la parte o acreditó ningún requisito de los exigibles para la obtención de la medida cautelar siendo la petición de mera cláusula de estilo y desconociendo la Juzgadora los perjuicios irreparables que causaba a la parte.

Disconforme con el Auto denegatorio se alza en apelación la defensa del recurrente y alega que acordándose la extinción de un permiso de residencia en vigor se dan las circunstancias de periculum in mora en tanto que el recurrente lo precisa para poder subsistir en el país. Está dado de alta y trabajando y la efectividad del acto impugnado, que extingue aquel permiso en virtud del cual se halla de alta y cotizando, pierde la posibilidad de continuar su residencia en España y pierde su trabajo. Expone que no existe una Resolución firme de la Administración competente, en este caso la laboral, que declare la existencia de un entramado empresarial para simular relaciones laborales. Y por ello considera que ha de revocarse el Auto dictado y en su lugar conceder la suspensión cautelar del acto impugnado.

Se opone la defensa de la Administración General que considera se solicita una medida cautelar sobre un acto negativo y de darse se accedería a la creación de un acto administrativo inexistente.

SEGUNDO: Esta cuestión ha sido ya analizada por la Sala en Sentencias tales como la nº 51/2014 de 5 de febrero pasado y nº 127/2014 de 5 de marzo . Como en esas sentencias decíamos la pretendida medida cautelar de suspensión del acuerdo de extinción del permiso de trabajo concedido al hoy apelante el 15 de noviembre de 2012 se traduciría en entender vigente y eficaz un permiso del que la resolución impugnada ya ha indicado que se obtuvo mediante la concertación de un contrato con una mercantil de la que el Servicio de Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social ha considerado incursa en empresa ficticia y concertada exclusivamente en fraude de ley para la obtención futura de prestaciones de la Seguridad Social por parte de los trabajadores que con ella contrataban, principalmente desempleo y maternidad. Habiendo causa alta el recurrente y apelante en esa empresa el 10 de septiembre de 2012 y cursó la baja el 9 de noviembre de 2012, presentando sin embargo la solicitud de renovación del permiso de trabajo el 20 de septiembre de 2012, obteniendo la renovación en Resolución de 15 de noviembre de 2012. Todo ello sin perjuicio de constatar la Administración que con anterioridad había concertado contratos de trabajo con otras empresas también incursas en el mismo expediente de investigación por fraude a la Seguridad Social.

De accederse a la suspensión y permitirse la efectividad del citado permiso ahora extinguido -y correlativa expectativa a obtener ulterior permiso de larga duración-, resultaría una actuación totalmente contraria a los intereses generales, es decir, la pervivencia de un permiso del que se ha constatado administrativamente su ilegal obtención.

Esta situación seguida de una eventual sentencia desestimatoria, habría evidenciado durante este tiempo el mantenimiento de una situación claramente contraria a los intereses generales, porque lo es permitir la residencia y trabajo en base a un permiso obtenido ilegalmente.

Por el contrario, la no adopción de la medida cautelar seguida de eventual sentencia estimatoria del recurso, no impediría la completa ejecución de ésta, reintegrando a la recurrente en la situación jurídica de poder interesar otro permiso.

Con respecto al argumento de que el expediente no ha acreditado que Don. Adriano participara conscientemente de la supuesta trama de simulación laboral, debe indicarse que ello es cuestión a resolver en sentencia, pero se puede adelantar ya que la extinción del permiso por la causa del art. 162-2 del RD 557/2011 de 20 de abril que aprueba el reglamento de Extranjería lo es por advertirse inexactitud grave en la documentación aportada, es decir, atendido el hecho objetivo de la inexactitud -que al parecer la recurrente no discute- con independencia del elemento subjetivo de la culpabilidad o grado participación en la misma.

TERCERO. En cuanto a la suspensión de la advertencia de obligación de 'abandono del territorio nacional en el plazo máximo de quince días' que apunta la Resolución en su parte in fine. En este punto, la doctrina jurisprudencial considera procedente la suspensión de la intimación de salida cuando la persona afectada tiene arraigo en España, sea por intereses familiares o sea por intereses económicos, de tal modo que la salida inmediata del país le causare perjuicio de difícil reparación (por todas, sentencias del T.S. de fechas 22.03.2001 , 04.07.2002 y 16.07.2002 ).

Esta Sala en autos nº 51 y 127/2014 acordó la suspensión de la obligación de salida del país. Pero en ambos casos existía la acreditación de una situación de arraigo expuesta por la parte. Sin embargo, en el presente caso el solicitante no expone ni acredita tener arraigo en España, en tanto que ni se sabe ni explica desde cuándo se encuentra residiendo en España, ni si tiene lazos familiares, tampoco acredita la existencia de un contrato de trabajo en vigor. En fin, la petición cautelar inicial es tan escueta como insuficiente, motivo por el cual la Juzgadora denegó la medida cautelar por no tener posibilidad de conocer cuál era el perjuicio que se causaba con la ejecutividad del acto y ese perjuicio debe ser expuesto y acreditado por la parte solicitante. En fase de apelación algo más expone, pero, y aunque era del todo punto necesario aportar datos en primera instancia y no en esta fase, tampoco apunta más datos personales por lo que el arraigo sigue siendo una incógnita. En su recurso de apelación los perjuicios expuestos son tan genéricos como inconcretos.

En consecuencia, la falta de acreditación del arraigo del recurrente determina que, tampoco pueda estimarse la petición suspensiva de la obligación de salida, motivo por el cual debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación y confirmar la denegación de la medida cautelar adoptada en el Auto apelado que debemos confirmar íntegramente.

CUARTO. En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la desestimación de la apelación, procede imponerle las costas de la segunda instancia en atención al principio de vencimiento objetivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

1º) DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adriano contra el auto Nº 13 de fecha 15 de Enero de 2014 dictado por la Ilma Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Palma , en la pieza de medidas cautelares seguida en los autos arriba referenciados, Auto que CONFIRMAMOS íntegramente.

2º) Con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante en atención al principio de vencimiento objetivo.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.