Sentencia Administrativo Nº 377/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 439/2014 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000439 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:04191/2014

Demandante:D. Rodolfo

Procurador:Dª. CARMEN CATALINA REY VILLAVERDE

Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a dieciseis de noviembre de dos mil quince.

Vistoel presente recurso contencioso administrativo nº 439/14, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Carmen Catalina Rey Villaverde, en nombre y representación de D. Rodolfo , contra las resoluciones del Ministro del Interior de 8 y 12 de agosto de 2014, sobre denegación del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de Rodolfo , contra la Resolución de la Directora General de Política Interior, por delegación del Ministro del Interior, de fecha 8 de agosto de 2014, que le deniega la solicitud de protección internacional, y contra la resolución de fecha 12 de agosto de 2014, por la que se desestima la petición de reexamen de la anterior.

SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que se declare nula la resolución impugnada, por la que se deniega al reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo al recurrente, y se le conceda la condición de refugiado.

TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO:Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, se practicó la que de la propuesta fue declarada pertinente y quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 11 de noviembre del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO:Se dirige el presente recurso contra las precitadas resoluciones denegatorias de la protección internacional solicitada por el recurrente.

Se razona en los fundamentos de la resolución de 8 de agosto de 2014, como motivos de la denegación del asilo solicitado:

El solicitante basa su petición de protección internacional en el conflicto que existe actualmente en su país de origen, Ucrania, y el temor a ser reclutado en caso de volver al mismo. Indica que nació y vivía en la localidad de Ternopil, la cual se encuentra en el oeste de Ucrania, muy alejada de la zona en conflicto, en el este del país y a unos 1000 km de distancia de dicha ciudad. Dado que el conflicto ucraniano se centra en zonas muy concretas del país, Crimea y provincia del Donbás, y el solicitante vive al otro extremo del país, se considera que su regreso no supone un riesgo para su seguridad, pues el conflicto ucraniano no es generalizado y no afecta a la provincia donde él vivía. El solicitante no pertenece a ningún grupo de riesgo de los establecidos por ACNUR en sus informes sobre Ucrania, ni presenta un perfil político, étnico o de otro tipo que aconseje su no devolución al país de origen en aras de la protección internacional. Alega temor de ser reclutado, afirmando que a su madre le han preguntado por él, lo cual no resulta concluyente para considerar establecido un intento de reclutamiento. En todo caso, si bien Ucrania ha vuelto instaurar el reclutamiento forzoso, ninguna fuente corrobora que los alistamientos forzosos se estén realizando en el extremo oeste del país, de donde procede el solicitante, sino que de momento los reclutamientos se nutren de voluntarios que acuden espontáneamente a alistarse a uno u otro bando, y todavía no se ha movilizado a los reservistas del ejército regular.

Por ello, se considera que concurren las circunstancias contempladas en las letras a ) y b) del artículo 21.2 de la Ley 12/2009 .

En la resolución de 12 de agosto de 2014, desestimatoria de la petición de reexamen formulada, se señala que en la petición de reexamen se hace hincapié en los temores del solicitante a ser reclutado forzosamente y en su objeción de conciencia a participar en la guerra que padece su país, aportando noticias de prensa relativas a la movilización de los hombres en edad de combatir y de los reservistas que estaría haciendo el Ministerio de Defensa ucraniano.

Se razona que la información aportada indica que el gobierno estaría realizando un llamamiento de carácter parcial entre reservistas y hombres en edad de combatir; que el hecho de que a la madre del solicitante supuestamente le hayan preguntado dónde está su hijo, no puede considerarse una llamada a filas de éste; que en el supuesto de que el solicitante, en caso de volver a su país, fuera reclutado y se negara a acudir a filas, según los criterios del ACNUR, el temor de ser enjuiciado y castigado por desertar o eludir el servicio militar no constituye de por sí un temor fundado de ser perseguido. La condición de desertor o prófugo del servicio de armas no constituye causa que justifique el reconocimiento de la condición de refugiado, según criterio adoptado por el Tribunal Supremo. El elemento de objeción de conciencia alegado por el letrado que asiste al solicitante no fue mencionado en la petición inicial y, además, no especifica los motivos en los que se basa dicha objeción ni que estén relacionados con los motivos contemplados en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley de asilo. Se reitera que el solicitante no está incluido en un grupo de riesgo.

SEGUNDO:Frente a los anteriores razonamientos, en la demanda de este recurso la parte actora, con remisión al relato de hechos del interesado, alega la concurrencia en él de los requisitos para el reconocimiento de la protección internacional solicitada. Razonando que, si bien la salida del país se debió a motivos económicos, pues en su país no tenía posibilidad de encontrar un puesto de trabajo y su hermana estaba viviendo en España, en el momento actual no puede volver a su país, pues alberga un fundado temor a ser reclutado y obligado a ir a la guerra contra Rusia; que el conflicto es generalizado y grave, por lo que el gobierno ucraniano está llamando a filas a reservistas y hombres en edad de combatir, lo que ha dado lugar a que más de un millón de ciudadanos ucranianos hayan salido del país por temor de persecución por deserción y otras circunstancias. El recurrente pertenece a un grupo de riesgo por su sexo y su edad.

Se añade que la situación debería dar lugar, al menos, la apreciación de motivos humanitarios para permitir su permanencia en España, conforme a los artículos 37 b ) y 46.3 de la ley 12/2009 .

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO:La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

Pues bien, al caso enjuiciado es de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como 'la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.'

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que 'la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9'.

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:

«Que debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los 'temores' de persecución sean en efecto 'fundados', con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

CUARTO:En el supuesto ahora enjuiciado, de la documentación obrante en el expediente administrativo, son de destacar los siguientes hechos:

El recurrente solicitó asilo en España el día 4 de agosto de 2014, en el CIE de Murcia, alegando haber nacido en Ternopil (Ucrania), el NUM000 de 1983, siendo nacional de ese país. Asistido de abogado e intérprete, declaró haber salido de su país el 15 de junio de 2011 y haber entrado en España el día 17 del mismo mes y año, habiendo pasado por Polonia, Eslovenia, Italia y Francia. Habla ucraniano, ruso y español.

Como motivos de su solicitud, en respuesta a las preguntas formuladas en la entrevista, en la que estuvo asistido de abogado, manifiesta que salió de su país porque no tenía trabajo y decidió venir a España para trabajar porque tenía familiares aquí, tiene una hermana que podría ayudarle. Su hermana vive en Barcelona pero vino a Murcia porque tiene amigos que también podrían ayudarle. No pidió asilo antes porque no había guerra, estaba trabajando y pensaba que le iban a legalizar su situación. Pide el asilo estando ingresado en el CIE de Murcia porque un compañero, de nacionalidad argelina, ingresado en su misma habitación, le dijo que Ucrania se encuentra en situación de guerra y que hay una ONG que le puede ayudar a solicitar protección internacional. La ONG le ayudó a pedir la protección internacional. Tiene miedo a volver a Ucrania porque tiene familiares a los que han mandado a la guerra. No conoce a ningún familiar o amigo que haya perdido la vida en el conflicto bélico, tampoco ha recibido ninguna carta o notificación, pero a su madre le preguntaron dónde estaba él, cree que lo están buscando para reclutarlo.

El ACNUR informó sobre la solicitud en el sentido de que '...el solicitante no parece encontrarse en necesidad de protección internacional'.

En el Informe de Instrucción se señala que dado que el conflicto de Ucrania está en pleno desarrollo, resulta imprescindible acudir a la información suministrada por distintos organismos e instituciones internacionales, que se citan en el informe, teniendo en cuenta lo expresado por el ACNUR en su informe. Se analizan las alegaciones del solicitante y la documentación aportada, consistente únicamente en un salvoconducto expedido por las autoridades ucranianas el 24 de julio de 2014. Razonando la instructora que la localidad en la que dice haber nacido y residido pertenece a una región en el oeste de Ucrania, muy alejada de la zona en conflicto, que se encuentra entre las regiones de Donetsk y Luhansk, en el este del país, a unos 1000 km de distancia en línea recta de la ciudad de Ternopil. Se añade que el conflicto ucraniano se centra en zonas concretas y el solicitante vive al otro extremo del país, por lo que su regreso a Ucrania no supone un riesgo para su seguridad, pues el conflicto no es generalizado y no afecta a su provincia, tal como viene expresado en el informe del ACNUR de julio de 2014, en relación con las posibilidades del llamado 'asilo interno' y alternativas de reubicación actualmente en Ucrania. Por otro lado, el solicitante no pertenece a ninguno de los considerados grupos de riesgo, establecidos por ACNUR en sus informes, ni presenta un perfil político, étnico o de otro tipo, que aconseje su no devolución al país de origen. Tampoco sus alegaciones son concluyentes para considerar que realmente exista interés en su reclutamiento, pues únicamente alega que a su madre le han preguntado por él, sin haber recibido ninguna notificación en su domicilio. Ningún informe corrobora que en el extremo oeste del país, de donde procede el solicitante, se estén realizando alistamientos forzosos. Y, en cualquier caso, el temor de ser enjuiciado y castigado por desertar o eludir el servicio militar no constituyen de por sí un temor fundado de ser perseguido, ni el solicitante señala que la deserción esté castigada con desproporcionada severidad ni que su negativa a alistarse se deba a razones de conciencia o estuviera relacionada con alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009.

Dictada la resolución denegatoria de la protección internacional, el interesado presenta solicitud de reexamen, en la que reitera su temor a sufrir persecución por parte de las autoridades de su país a efectos de su incorporación al ejército y ser enviado al conflicto bélico que se desarrolla en el país. Se combaten los razonamientos de la resolución, señalando que desde marzo de 2013 las autoridades ucranianas hicieron un llamamiento general a los reservistas del ejército y se aprobó una movilización parcial, que se ratificó en julio de 2014, cuando el interesado se encontraba en el Centro de Internamiento de Extranjeros en Murcia. El conflicto es una verdadera guerra civil entre el este y el oeste, que afecta a la totalidad del país. Se alega además objeción de conciencia de solicitante a participar en la guerra que padece su país. Y se solicita, con carácter subsidiario, autorización de residencia por razones humanitarias.

El ACNUR emitió informe a la petición de reexamen en el sentido de que '... en vista de la volatilidad y la incertidumbre de la actual situación en el país de origen, esta Delegación, aplicando un criterio de cautela, recomienda su admisión para un estudio en mayor profundidad de dicha solicitud'.

QUINTO:A la vista de lo obrante en el expediente, entiende el tribunal que no cabe corregir el criterio de la Administración, apreciando justificado el temor de persecución en que se fundamenta la demanda.

Es evidente, pues así lo manifiesta el propio interesado, que su salida del país en el año 2011 no estaba relacionada con ningún motivo de persecución, no habiendo solicitado protección internacional hasta que estaba interno en el CIE de Murcia para su expulsión, en agosto de 2014.

Resulta también llamativo que pese al tiempo que llevaba en España, con anterioridad a la solicitud del asilo, y a no haber salido de su país por motivos de persecución sino por razones socioeconómicas, no disponga de documentación acreditativa de su identidad, presentando únicamente un salvoconducto expedido por las autoridades ucranianas en julio de 2014.

En este sentido, cabe destacar que en la STS, Sala 3ª, de 16 febrero 2009 , se señala: '(...) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005 ), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril, sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que «Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante».

La pretensión deducida en este procedimiento se fundamenta en la situación de conflicto bélico existente en Ucrania y en el hecho de que el recurrente, por su edad, pueda ser reclutado y obligado a participar en la guerra. Sin embargo, él mismo manifiesta no haber recibido en su domicilio citación o notificación alguna al efecto, limitándose a manifestar que a su madre le han preguntado por él, sin especificar quién ni con qué objeto.

Por lo que respecta a la situación del país de origen, tal como viene estableciendo el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 17/03/13 y 10/10/14 , a la hora de resolver los recursos contra resoluciones administrativas de asilo, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta el momento en que el tribunal haya de pronunciarse.

Pues bien, descartada la existencia previa de persecución o temor a sufrirla determinante de su salida del país, hemos de valorar si existen elementos probatorios, aun cuando sean indiciarios, para apreciar la existencia de un temor fundado a sufrir persecución en caso de regresar a su país, que justifique la protección internacional que solicita. Y, conforme a lo expuesto, no cabe apreciar tal circunstancia sino una clara resistencia del recurrente a salir de España, país al que ha venido para buscar trabajo y una vida mejor. Puesto que ni ha habido manifestación por parte de sus autoridades de la voluntad de alistar forzosamente al recurrente, ni el temor que alega hace referencia a otro riesgo distinto que el que pueda sufrir cualquier ciudadano residente en Ucrania, por lo que no podemos hablar de una persecución personal y directa contra él, máxime cuando procede de una zona muy alejada de la zona este del país, donde se vive el conflicto.

Tampoco cabe apreciar la concurrencia en él de una situación que justifique el otorgamiento de la protección subsidiaria del art. 4 de la Ley 12/2009 . Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley .

Asimismo, procede denegar su petición subsidiaria de que le sea concedida autorización de permanencia en España por razones humanitarias, al no haberse acreditado tampoco la concurrencia de las razones excepcionales que justificarían tal autorización.

Se impone, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO:A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la condena en costas del recurrente.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Carmen Catalina Rey Villaverde, en nombre y representación de D. Rodolfo , contra las resoluciones del Ministro del Interior de 8 y 12 de agosto de 2014, a las que la demanda se contrae, las cuales confirmamos como ajustadas a Derecho.

Con imposición de costas al recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la LJCA , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.