Sentencia Administrativo Nº 377/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00377/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 3/14

RECURRENTE: D. Ramón

PROCURADOR: Dª MARGARITA RIESTRA BARQUIN

RECURRIDO: T.E.A.R.A.

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso

administrativo número 3/14 interpuesto por D. Ramón , representado por la Procuradora Dª Margarita Riestra Barquín, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Beatriz Díaz-Varela García-Pumarino, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias (TEARA), representado por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salto Villén.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-No habiendo solicitado las partes el recibimiento a prueba, ni estimándose necesaria la celebración de vista pública ni la formulación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente el día 14 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Riestra Barquín, en la representación acreditada de D. Ramón , se ha interpuesto el recurso de esta clase contra la Resolución, dictada con fecha 11 de octubre de 2013, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias (TEARA), que desestimó sus reclamaciones económico-administrativas acumuladas números NUM000 y NUM001 presentadas contra los Acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, ello según el escrito de interposición formulado, ya que la Resolución recurrida del TEARA, en su fallo, indica que desestima la reclamación NUM001 ; estima en parte la NUM000 , y anula la sanción impuesta.

SEGUNDO.- Vistas las alegaciones de la parte actora, en su escrito de demanda rectora de este procedimiento judicial, así como los argumentos esgrimidos en la contestación a dicha demanda, dos son las cuestiones a resolver por esta Sala, una, y en cuanto a la liquidación girada por el IRPF, ejercicio correspondiente al año 2007, si las cantidades recibidas procedentes del extranjero, están exentas como sostiene la parte actora; y la otra, en cuanto al ejercicio correspondiente al año 2008, si el recurrente venía obligado a declarar en España como sujeto pasivo del impuesto citado, por residir durante dicho ejercicio junto con su esposa e hijas en México por razones profesionales del recurrente.

TERCERO.-En lo concerniente a la primera cuestión, es menester tener en cuenta que la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aplicable al ejercicio objeto del presente recurso de 2007, ha modificado la redacción de la exención y el art. 7.p ) establece lo siguiente: 'Los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, con los siguientes requisitos:

1º. Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. En particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquella en la que preste sus servicios, deberán cumplirse los requisitos previstos en el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

2º. Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.

La exención se aplicará a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero, con el límite máximo de 60.100 euros anuales. Reglamentariamente podrá establecerse el procedimiento para calcular el importe diario exento.

Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el reglamento de este impuesto, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención.

Por su parte, el art. 16.5 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece que 'La deducción de los gastos en concepto de servicios entre entidades vinculadas, valorados de acuerdo con lo establecido en el apartado 4, estará condicionada a que los servicios prestados produzcan o puedan producir una ventaja o utilidad a su destinatario. Cuando se trate de servicios prestados conjuntamente a favor de varias personas o entidades vinculadas, y siempre que no fuera posible la individualización del servicio recibido o la cuantificación de los elementos determinantes de su remuneración, será posible distribuir la contraprestación total entre las personas o entidades beneficiarias de acuerdo con unas reglas de reparto que atiendan a criterios de racionalidad. Se entenderá cumplido este criterio cuando el método aplicado tenga en cuenta, además de la naturaleza del servicio y las circunstancias en que éste se preste, los beneficios obtenidos o susceptibles de ser obtenidos por las personas o entidades destinatarias'.

Al tratarse de una exención tributaria, el contribuyente está obligado a probar los hechos constitutivos de su derecho, por aplicación del art. 105.1 de la Ley 58/2003 , General Tributaria.

Pues bien, consta en el expediente administrativo: Diligencia nº 5 de la Actuaria de la Delegación Especial, en la que se indica que ya en anteriores diligencias se decía que la información suministrada por otros países en cuanto a rendimientos recibidos por D. Ramón de empresas residentes en México, se obtienen rentas de trabajo percibidas y no declaradas, y que por dicho motivo se le solicitaba a D. Ramón que justificase los ingresos debiendo aportar nóminas u otra documentación sobre esas rentas percibidas; consta también, en los folios 175 a 177 de los autos, un documento de constancia de pagos y retenciones a residentes en el extranjero, con firma del retenedor, relativo al aquí recurrente, haciendo constar lo percibido en el ejercicio de 2007 como sueldo y salario, concretando las cifras respectivas de salarios, porcentaje de retención, importe de la misma; igualmente consta en los folios 209 y ss., documento migratorio de 30 de abril de 2007 a favor del recurrente en el Estado mexicano, junto con el de su esposa Vanesa, y consta asimismo certificación de la Delegación Regional de Campeche del Instituto Nacional de Migración, autenticando las respectivas fotocopias cotejadas por dicha Delegación y que se refieren a los documentos señalados; al folio 274 obra Certificado de Residencia desde el 18 de agosto de 2005, emitido por el Consulado General de España en México Distrito Federal, a favor de D. Ramón y a favor de Dª Fidela y de Dª Inmaculada , desde el 20 de marzo de 2007; consta en autos que la Administración no niega la presentación por parte de D. Ramón del Contrato de trabajo, si bien en un principio alegó no tenerlo, y por último, al folio 277 y ss., una comunicación de Reyna&Domínguez, en la que se manifiesta a D. Ramón haber sido admitido como socio industrial de la citada Sociedad a partir del 1 de marzo de 2008, junto con la solicitud para ello y Constancia de percepción de Ingresos por alimentos por importe de 1.125.924,00 $.

Ante tales pruebas y justificaciones la Administración, ahora contestando a la demanda, insiste en que el recurrente no ha realizado la carga probatoria recogida en el art. 105 de la L.G.T ., en relación a la prueba de la relación laboral por cuenta ajena, cuando resulta: de un lado, que la propia actuaria ya tildaba de laboral la relación del recurrente con la pagadora y retenedora mexicana, y esta Sección considera, en contra del criterio administrativo, que tanto el fin perseguido por la norma como los requisitos exigidos para la exención fiscal son claros y han sido cumplidos en este caso por el actor, no pudiendo admitirse los argumentos invocados por la Administración Tributaria para rechazar tal exención. Y es que ciertamente, tanto en vía administrativa como en este proceso, el recurrente ha presentado prueba suficiente, como ya se ha adelantado, probatoria de la relación laboral del contribuyente.

Y en lo referente a la segunda reclamación aquí cuestionada, a saber, la estancia en país extranjero durante un periodo superior al mínimo establecido en el art. 9 de la LIRPF , la Administración invoca al efecto lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley del impuesto, los cuales establecen en la reclamación vigente en el 2008:

- Art. 9. '1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se de cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este periodo de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el periodo de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

2. No se considerarán contribuyentes, a título de reciprocidad, los nacionales extranjeros que tengan su residencia habitual en España, cuando esta circunstancia fuera consecuencia de alguno de los supuestos establecidos en el apartado 1 del art. 10 de esta Ley y no proceda la aplicación de normas específicas derivadas de los tratados internacionales en los que España sea parte'.

- Art. 10. '1. A los efectos de esta Ley, se considerarán contribuyentes las personas de nacionalidad española, su cónyuge no separado legalmente e hijos menores de edad que tuviesen su residencia habitual en el extranjero, por su condición de:

a) Miembros de misiones diplomáticas españolas, comprendiendo tanto al jefe de la misión como a los miembros del personal diplomático, administrativo, técnico o de servicios de la misión.

b) Miembros de las oficinas consulares españolas, comprendiendo tanto al jefe de éstas como al funcionario o personal de servicios a ellas adscritos, con excepción de los vicecónsules honorarios o agentes consulares honorarios y del personal dependiente de ellos.

c) Titulares de cargo o empleo oficial del Estado español como miembros de las delegaciones y representaciones permanentes acreditadas ante organismos internacionales o que formen parte de delegaciones o misiones de observadores en el extranjero.

d) Funcionarios en activo que ejerzan en el extranjero cargo o empleo oficial que no tenga carácter diplomático o consular.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo:

a) Cuando las personas a que se refiere no sean funcionarios públicos en activo o titulares de cargo o empleo oficial y tuvieran su residencia habitual en el extranjero con anterioridad a la adquisición de cualquiera de las condiciones enumeradas en aquél.

b) En el caso de los cónyuges no separados legalmente o hijos menores de edad, cuando tuvieran su residencia habitual en el extranjero con anterioridad a la adquisición por el cónyuge, el padre o la madre, de las condiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo'.

En cuanto al criterio de la permanencia, de la documentación que se ha dejado antes citada se desprende la misma que en periodo muy superior a los 180 días, ello de un lado; también consta acreditado que en dicho año al menos, el recurrente tenía su centro de interés particular y en México, al entrar como socio industrial en la empresa ya identificada en los documentos probatorios; también se ha demostrado que es de aplicación la presunción de residencia en aquel país, pues se acredita documentalmente que su esposa e hijas tienen certificado de residencia allí desde el año 2007, sin que a ello sea obstáculo alguno el hecho de que la esposa perciba ayudas por el nacimiento de un hijo, o percepciones en calidad de jubilada.

En fin, no es de aplicación al caso la doctrina sentada por esta Sala, en su Sentencia de 27 de julio de 2007 , y ello porque, al contrario de lo que sucede en el caso ahora enjuiciado, se demostró que el esposo de la allí recurrente tenía su residencia habitual en España.

CUARTO.- Por lo hasta aquí razonado, es procedente la estimación del recurso, con expresa imposición de las costas a la parte demandada, en virtud de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , si bien limitándose la cuantía máxima de las mismas a la suma, por todos los conceptos, de 1.100 €, vista la índole y características que concurren en este pleito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de esta clase interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Riestra Barquín, en nombre y representación de D. Ramón , contra la Resolución del TEARA, de fecha 11 de octubre de 2011, que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a Derecho, y en su virtud se declara:

a) Que se ha de confirmar la liquidación provisional dictada por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Asturias, correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008, de fecha 2 de noviembre de 2011, y las cuantías suplicadas por la parte actora.

b) No procede hacer pronunciamiento acerca de la sanción, al haber sido dejada sin efecto por la propia Administración en la resolución impugnada.

c) Expresa imposición de las costas a la Administración en la cuantía máxima de 1.100 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.