Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 377/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 30/2022 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00377/2022

Ponente: DÑA. MARIA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO

Recurso de apelación núm. 30/2022

Apelante: SERVIZO GALEGO DE SAUDE

Apelada: D. Juan Miguel

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 11 de mayo de 2022.

El recurso de apelación 30/2022, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado del SERGAS, contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado 24/2021, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Santiago de Compostela, sobre acceso a carrera profesional; siendo parte apelada don Juan Miguel, representado por el procurador don Luis Pedro Lanero Taboas y dirigido por el letrado don Xosé Ramón Pérez Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. Dña. María Amalia Bolaño Piñeiro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva acuerda anular la resolución recurrida, reconociendo el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento del grado I de la carrera profesional en las mismas condiciones económicas y administrativas que los funcionarios de carrera, debiéndose, en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada, desestimando el recurso respecto de las restantes pretensiones planteadas.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, sin perjuicio de los que a continuación se exponen.

PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Letrada de la XUNTA DE GALICIA.

El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santiago de Compostela, dictada en el Procedimiento Abreviado Nº 24/2021 que acuerda: ' Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo Nº 24/2021, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Miguel, contra la resolución de la Directora de RRHH de 20 de noviembre de 2.020 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de reconocimiento del grado I del sistema de carrera profesional. Se anula dicha resolución recurrida, reconociéndose el derecho del recurrente a participar en el procedimiento del grado I de la carrera profesional en las mismas condiciones económicas y administrativas que los funcionarios de carrera, debiéndose, en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada, condenando a la Administración a estar y pasar por tal declaración, desestimando el recurso respecto de las restantes pretensiones planteadas. No se hace expresa imposición de costas'.

Solicita la parte apelanteque se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto, revoque la sentencia de instancia.

La representación de D. Juan Miguel, se opuso al Recurso de Apelación interpuesto, solicitandoque se dicte Sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte apelante sin limitación de su importe dada su evidente temeridad.

SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes y razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada.

Atendidas las alegaciones de las partes y lo actuado ante el Juzgado, los hechos de interés en el presente procedimiento son los siguientes.

1º.-El recurrente D. Juan Miguel presta servicios como personal estatutario, mediante nombramiento de interinidad en plaza vacante, con la categoría profesional de enfermero, dependiente de la Gerencia del Área de Pontevedra y el Salnés, con destino en el Servicio de Urgencias del Hospital del Salnés.

2º.-Consta en el expediente administrativo, Resolución de la Directora General de Recursos Humanos del S.E.R.G.A.S de fecha 13 de febrero de 2.019 en la que se reconoce al recurrente, el grado inicial de carrera profesional en la categoría de Enfermero con efectos de 7 de agosto de 2.018.

3º.-En el expediente administrativo figura el nombramiento del recurrente como personal sanitario no facultativo interino en plaza vacante,de fecha 1 de abril de 2.014, en el que se establece un período de prueba de 3 meses.

4º.-En el borrador de servicios prestados, FIDES, emitido a fecha 28 de marzo de 2.021, constan los servicios prestados por el recurrente desde el 9 de julio de 2.004, siempre como enfermero, estatutario temporal, y de distinta duración temporal. Los últimos nombramientos son, por una parte, el de 1 de abril de 2.014, enfermero, estatutario, como interino p. vacante, que duró hasta el 17 de septiembre de 2.020. El último nombramiento es, enfermero, estatutario, fijo, con fecha de inicio el 18 de septiembre de 2.020.

5º.-En fecha 30 de julio de 2.018 se publicó en el Diario Oficial de Galicia la Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2.018 por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, firmado en fecha 6 de julio de 2.018, en la mesa sectorial de negociación del personal estatutario por los representantes de la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales CIG, CESM (en condición de adherida), UGT, CSIF y SATSE.

6º.-El Objeto de dicho Acuerdo se fija en su apartado 1: '(...) establecer las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y las entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo.' Entre los requisitos previstos para el acceso a la carrera profesional (apartado 5 y 6 del Acuerdo), no se establece una diferenciación entre personal fijo e interino, pero el Apartado 14 del Acuerdo establece un régimen transitorio y excepcional, sólo aplicable al personal fijo, que determina que éste podrá encuadrarse para el acceso a la carrera profesional, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el/la profesional ya tenga reconocido).

7º.-Ese sistema transitorio y excepcional se ha desarrollado mediante la Resolución de 31 de julio de 2.018, de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, por la que se inician los procedimientos para solicitar el grado de carrera profesional conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2.018. El artículo Primero de dicha Resolución establece: 'El/la profesional fijo que reúna los requisitos establecidos en el punto 14 del Acuerdo podrá solicitar el grado I de carrera profesional, o el siguiente a aquel que ya tenga reconocido, en categoría/especialidad en la que estuviese en situación de activo como personal fijo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2.018.'

8º.-Consta en el expediente administrativo, Resolución de la Directora General de Recursos Humanos del S.E.R.G.A.S de fecha 13 de febrero de 2.019 en la que se reconoce al recurrente, el grado inicial de carrera profesional en la categoría de Enfermero con efectos de 7 de agosto de 2.018.

9º.-En fecha 26 de febrero de 2.020 el recurrente presentó solicitud de reconocimiento del Grado I, o el superior que, de ser el caso corresponda, de la carrera profesional,sin que la Administración resolviese expresamente esa solicitud.

10º.-El 15 de octubre de 2.020 el recurrente interpuso recurso de alzada contra la denegación presunta de la solicitud anterior que fue desestimado mediante resolución de fecha 20 noviembre de 2.020 de la Dirección General de RH.

11º.-La representación del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución, recurso que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santiago de Compostela en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado Nº 24/2021.

12º.-El Juzgado dictó Sentencia de fecha 18 de junio de 2.021 estimando parcialmente el recurso interpuesto. Contra esa Sentencia la Sra. Letrada de la Xunta de Galicia interpuso recurso de apelación, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.

La Sentencia apeladarefiere expresamente: ',.., Alega el actor que es personal estatutario del Sergas, categoría de enfermero, con contrato de interinidad en plaza vacante y más de 5 años de servicios, y que la Administración le discrimina al infringir el derecho a la igualdad y la Directiva 1999/70/CE, ya que cumple los requisitos para acceder al grado I de carrera profesional. La Administración indica en su resolución que el recurrente desde el 18.9.20 ostenta la condición de personal estatutario fijo tras la superación del correspondiente concurso-oposición y que el personal que accedió a la condición de fijo tras el Acuerdo de 6.7.18 tiene acceso al grado inicial, como el propio actor y que su inclusión en el 'régimen transitorio y excepcional de encuadramiento' implicaría un mejor tratamiento que el que recibe el personal fijo; y hace mención del acuerdo de 6 de julio de 2018 recogido en la Orden de 20.7.2018, por la que se publica el acuerdo entre centrales sindicales y la Xunta de Galicia para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I de la carrera profesional, señalando que el personal funcionario interino, conforme a ese precepto, no está incluido en el ámbito de aplicación del reconocimiento extraordinario para el acceso al grado I del sistema de la carrera profesional. En este sentido la demandada entiende que los firmantes de acuerdo atendieron a la situación del personal estatutario que ya tenía la condición de personal fijo y que el personal que accedió a esta condición tras el acuerdo de 6.7.18 tuvo acceso al grado inicial pero no está incluido en el ámbito de aplicación del 'régimen transitorio y excepcional de encuadramiento' y entiende que permitir el acceso inmediato al grado I implicaría un mejor trato que el que percibe el personal fijo. Indicó también que el actor es personal estatutario fijo desde el 18.9.20 y que solicitó el 6.8.18 el grado inicial que fue reconocido el 13.2.19, con efectos de 7.8.18,.., En definitiva, al hallarnos ante una condición de trabajo, ha de ser unitario el régimen del personal fijo (sea funcionario de carrera o personal laboral fijo) y de temporal (funcionarial o laboral) a fin de evitar el riesgo de generar un trato discriminatorio vulnerador de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, así como del artículo 14 de la Constitución española , por lo que dada la controversia planteada, se debe de estimar el recurso interpuesto, pero de manera parcial, anulando la resolución recurrida, y reconociendo el derecho del actor a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que los funcionarios de carrera en idéntica situación, debiéndose, en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada, condenando a la Administración demanda a estar y pasar por tal declaración; desestimando el recurso en lo relativo al resto de las restantes pretensiones planteadas,..,'.

TERCERO.- Análisis de la alegación de la parte apelante de suspensión del procedimiento,y Sentencia anterior de esta Sala.

La Sra. Letrada de la Xunta de Galicia en el Recurso de Apelación alega que: ',.., la sentencia, fundamenta la estimación del recurso en el criterio sentado en las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 3.03.2021 (sentencia n.º 113/2021, recaída en el PO 344/2018 ) y la de fecha 11.11.2020 (sentencia n.º 569/2020, recaída en el PO 304/2018 ). En primer lugar, y antes de entrar en el fondo del asunto, alegamos que las referidas sentencias no son firmes, por lo que consideramos procedente suspender la resolución del recurso de apelación, al haberse admitido sendos recursos de casación interpuestos contra dichas resoluciones para que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la equiparación, a efectos de acceso a la carrera profesional, del personal estatutario eventual y sustituto con el personal estatutario interino. Se trata de evitar con esta suspensión la interposición de recursos de casación en asuntos cuyo interés casacional ya ha apreciado el Tribunal Supremo,..,'..

El hecho de que no se haya resuelto sobre esos recursos de casación, no implica que proceda la suspensión de este procedimiento, toda vez que la parte apelante podrá, si a su derecho conviniere, interponer recurso de casación contra la sentencia que se dicte en este procedimiento.

Además, en relación con la cuestión de fondo planteada en este procedimiento debe recordarse que esta misma Sala y Sección, en Sentencia de fecha 25 de junio de 2.020 (procedimiento ordinario 197/2019) declaró contraria a derecho la mencionada Orden, en la medida en que excluía al personal laboral temporal del régimen de carrera profesional establecido, y reconocía el derecho de dicho colectivo a participar en el procedimiento de reconocimiento del grado I de carrera profesional.

Esa Sentencia ha alcanzado firmeza dado que la Sala 3ª, Sección 1ª, del Tribunal Supremo ha dictado Providencia de fecha 15 de abril de 2.021 que declaró la inadmisión del recurso de casación nº 6262/2020 que se había tenido por preparado frente a dicha sentencia de 25 de junio de 2.020 .

Asimismo la propia Sala 3ª, Sección 1ª, mediante Providencia de fecha 7 de julio de 2.021, ha vuelto a declararla inadmisión del recurso de casación nº 7125/2020 que se había tenido por preparado frente a la sentencia de 22 de junio de 2.020 en el procedimiento ordinario nº 192/2019 , dictado en la misma materia.Atendido todo lo expuesto la respuesta a la petición de la suspensión debe ser necesariamente negativa.

CUARTO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante sobre el fondo de la cuestión planteada.

La Sra. Letrada de la XUNTA DE GALICIA alega: ' ,.., la juez a quo equipara a efectos de carrera profesional, lo que se ha resuelto para los interinos. Entendemos sin embargo, que no puede extrapolarse o extenderse sin más para todo el personal temporal eventual y sustituto, toda vez que en modo alguno pueden equiparse las figuras del estatutario temporal interino con el personal estatutario temporal (eventual y sustituto) y existen razones objetivas que justifican un tratamiento diferente entre ambos en materia de acceso a la carrera profesional. Avenirse al razonamiento del juez de instancia, entendemos infringe los artículo 16.1 y 17 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que limita el acceso al sistema de carrera profesional a los funcionarios de carrera en relación con el artículo 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud,.., la Sentencia objeto de recurso ha efectuado una aplicación indebida de la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia comunitaria que la interpreta, al reconocer el derecho con carácter general al personal temporal (eventual y sustituto) ya que este vínculo estatutario no puede equipararse al de interinidad,.., resulta razonable establecer una diferenciación en el acceso a la carrera profesional entre interinos y el personal temporal: eventuales y sustitutos pues esta no atiende a la naturaleza de vínculo - todos temporales- , sino al tiempo de duración que el mismo comporta y la consecuente contribución que en atención al mismo, con la experiencia y conocimiento adquiridos, efectuarán al cumplimiento de los objetivos de la organización a la que prestan sus servicios,..,'.

Para resolver la cuestión planteada, debe recordarse que esta Sala y Sección ha dictado Sentencias resolviendo la cuestión planteada, entre ellas la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2.022 dictada en el Recurso de Apelación Nº 517/2.021que refiere: ',.., A fin de resumir la regulación que se contiene en la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el Sergas, que ostenta relevancia para la decisión de este litigio en su ámbito de aplicación se incluye a: A) todo el personal estatutario del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, B) al personal funcionario o laboral de las instituciones sanitarias del Sergas transferido a dicho organismo como consecuencia del traspaso de instituciones sanitarias de las corporaciones locales o de la Administración del Estado, y C) al personal laboral del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo incluido en el ámbito de aplicación del Decreto 91/2007, de 26 de abril, de integración en el régimen estatutario, y en las órdenes de la Consellería de Sanidad que se dictaron en su ejecución (apartado 4),.., Por su parte, en el apartado 13 se regula el complemento de carrera y se prevé exclusivamente para el personal fijo, articulándose en un sistema de grados, del I al IV, como retribución complementaria de carácter fijo para el correspondiente grado y categoría, en línea con lo establecido en el artículo 118.3 de la Ley 8/2008, de 10 de julio , de salud de Galicia, de Salud de Galicia, según el cual: 'El grado de carrera reconocido al personal fijo se retribuirá mediante el complemento de carrera establecido para el correspondiente grado y categoría. Este complemento se percibirá en todo caso en la situación de servicio activo en la correspondiente categoría o durante el desempeño de puestos o cargos en el ámbito de la Administración sanitaria'. El óbice que pudiera representar la dicción literal de este último precepto ha desaparecido desde que el artículo 18 de la Ley 3/2018, de 26 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, ha modificado aquel apartado 3 del artículo 118 de la Ley gallega 8/2008 , y establece en su primer párrafo que 'Los grados I a IV de la carrera profesional reconocidos al personal estatutario se retribuirán mediante el complemento de carrera establecido para el correspondiente grado y categoría', eliminando la fijeza como requisito para la percepción del complemento de carrera. En el punto 14 de la propia Orden de 20 de julio de 2018 se recoge un régimen transitorio y excepcional de encuadre en los siguientes términos: 'En el segundo semestre de 2018 se tramitará un sistema transitorio de encuadre para el acceso, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el/la profesional ya tenga reconocido). Este sistema excepcional de encuadre se habilita para acceder o progresar en la carrera de la categoría/especialidad en la que el/la profesional esté en situación de activo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018'. Ahora bien, el siguiente párrafo establece que en ese proceso transitorio y excepcional sólo podrá participar el personal estatutario fijo del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esa fecha reúnan determinados requisitos. De la anterior regulación se desprende que queda excluido el personal temporal sustituto en reserva de plaza, como la demandante, quien no ostenta derecho al reconocimiento del grado inicial, ni al reconocimiento y abono de los grados I al IV ni el acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre. Al folio 45 del expediente administrativo figura un nombramiento de 1 de febrero de 2010 en favor de la señora Margarita, licenciada de farmacia, farmacia hospitalaria, suscrito por el Director Gerente del Hospital da Barbanza, perteneciente al Sergas, para la sustitución de doña Micaela, titular de la plaza de adjunto especialista de área de farmacia hospitalaria en dicho Hospital da Barbanza, sito en Ribeira, quien tiene derecho a la reserva de la misma,.., En la demanda la actora alegó que tiene la condición de personal estatutario temporal sustituto del Sergas, en virtud de nombramiento de 1 de marzo de 2014, con la categoría profesional de facultativa especialista en Farmacia Hospitalaria y destino en el Hospital del Barbanza, dependiente del EOXI de Santiago de Compostela, acumulando a 18 de diciembre de 2018 diez años de servicios prestados,.., 1.En su recurso de apelación el Letrado de la Xunta admite que existe un criterio bastante asentado en la jurisprudencia comunitaria que considera discriminatoria la diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal, pero entiende que en el caso presente falta dicha premisa de identidad de situación, explicando que, según el punto 4 del Acuerdo de 20 de julio de 2018 sólo puede acceder al grado inicial de carrera profesional el personal que, por ocupar una plaza, presta servicios con carácter estructural y con vocación de permanencia. Añade que ello sucede con el personal interino y por esa razón hubo consenso entre la dirección del Sergas y la representación sindical mayoritaria en equiparar a los interinos con los fijos, pero no al resto de los temporales, como a la recurrente, que es temporal por sustitución. 2. La peculiaridad del caso presente, en relación con otros de que conoce esta Sala, es que el Sergas entiende que el derecho a la carrera profesional no puede extenderse al personal temporal de sustitución, sino solamente al personal interino en plaza vacante. Varias son los argumentos que han de conducir a que también ha de tener derecho a la carrera profesional el personal temporal de sustitución como la demandante. En primer lugar, en el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se regula el personal estatutario temporal de los servicios de salud, estableciendo su apartado 1 que podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución, refiriéndose a este último el apartado 4 cuando dispone que 'El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza', de todo lo cual se deduce que es tan personal temporal el de sustitución como el de interinidad, por lo que la diferenciación que en el acuerdo se recoge no deja de ser artificiosa a los efectos que ahora interesan. En segundo lugar, tanto la normativa como la jurisprudencia comunitarias ( autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2016, dictado en el asunto C-631/15 , y de 22 de marzo de 2018 , dictado en el asunto C - 315/1 ) persiguen que el personal temporal no sufra discriminación en sus condiciones de trabajo respecto al personal fijo, y en ese sentido la cláusula 4ª, apartado 1, de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, establece que 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas', sin que se diferencie en esta Directiva ni en aquellas resoluciones entre los diversos tipos de personal temporal, porque respecto de todos ellos trata de proscribirse el trato dispar en las condiciones de trabajo. En tercer lugar, por mucho que pueda admitirse que por regla general el personal interino en plaza vacante tiene mayor estabilidad que el sustituto, por prestar servicios con carácter estructural y con vocación de permanencia, bien puede suceder que la sustitución se prolongue y también la temporalidad sea de larga duración, hasta el punto de que se cumplan las exigencias de antigüedad que se imponen en el acuerdo publicado en la Orden de 20 de julio de 2018, como le sucede a la recurrente, por lo que también para este caso ha de garantizarse que no exista discriminación en cuanto a las condiciones de trabajo. Y ello es así porque lo que se reputa discriminatorio es que la exclusión de la carrera profesional se funde en el carácter temporal o fijo de la relación con la Administración, ya que, tratándose de una condición de trabajo, en todo caso ha de aplicarse el derecho a la carrera profesional horizontal también al personal sustituto. En el sentido indicado, en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 (recurso nº 4641/2018 ) se declara con carácter genérico, en un caso de personal estatutario temporal de un Servicio de Salud, que ha de reconocerse el derecho a la carrera profesional horizontal a todo el personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce, citando abundantes sentencias recientes que contienen el mismo pronunciamiento, en los siguientes términos: 'En efecto, ya hemos afirmado, no sólo en las sentencias invocadas en el escrito de interposición [las n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación 1805/2017) y la n.º 1796/2018, de 18 de diciembre (casación 3723/2017)], sino también en las n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); n.º 1482/2019, de 29 de octubre (casación n.º 2237/2017); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017); n.º 1708/2018, de 3 de diciembre (casación n.º 354/2016); n.º 554/2017, de 30 de marzo (casación n.º 3460/2017); n.º 402/2017, de 8 de marzo (casación n.º 93/2016) y, antes, en la sentencia de la antigua Sección Séptima de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013 ), que la carrera profesional horizontal forma parte de las condiciones de trabajo a que se refiere la cláusula 4ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y que carece de justificación objetiva negar el derecho a ella al personal vinculado con la Administración por tiempo determinado que realiza las mismas funciones que el fijo de categoría comparable al que sí se le reconoce'. Y la más reciente STS de 28 de enero de 2.021 (recurso 3734/2019 ) ha reafirmado el anterior criterio al declarar: 'Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias n.º 1532/2020, de 17 de noviembre (casación n.º 4641/2018 ); n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018 ); n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018 ); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017 ); n.º 1482/2019 ( casación 2237/2017 ); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017 ); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017 ); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017 ); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017 ); n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación n.º 1805/2017 ); y n.º 1796/2019, de 18 de diciembre (casación 3723/2018 ), por referirnos a las más recientes]'. Un poco más adelante la misma STS argumenta: ' ... la denegación de los efectos del reconocimiento del grado I de la carrera profesional mientras no sea fijo, prolonga su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento...', todo ello desde la perspectiva del 'principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución en relación con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala sobre el derecho a la carrera profesional del personal con vínculo temporal con las Administraciones Públicas',.., En dichas resoluciones judiciales se pone de manifiesto seguidamente la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros. Y, al comparar aquellos trabajadores fijos con estos temporales, aprecia que resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, declarando que esa diferencia no puede constituir una razón objetiva recogida en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE de referencia, que pueda permitir justificar aquel diferente trato, aunque esté apoyado en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Como argumenta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada, añadiendo que el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social,.., Aun cabe añadir que lo determinante de la carrera profesional es el desempeño de las funciones propias de la categoría desde la que se pretende acceder y no el carácter fijo o temporal del nombramiento mediante el cual se desarrolla la actividad profesional de que se trate, resultando indiscutible la identidad del trabajo realizado por el personal fijo y el temporal de la correspondiente categoría. En efecto, si la carrera profesional se vincula al desempeño de las funciones propias de la categoría profesional, el personal temporal no puede quedar, sin más, excluido del acceso a la carrera profesional, dado que su nombramiento le permite ejercer las funciones propias de la categoría profesional a la que pertenece, en idénticos términos que el personal fijo,.., Por consiguiente, de la doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español se desprende que, en cuanto al sistema de carrera que se regula, ha de ser unitario el régimen del personal fijo (sea funcionario de carrera, estatutario fijo o personal laboral fijo) y el temporal (sea funcionarial, estatutario o laboral), pues, al tratarse de una condición de trabajo, la regulación ha de ser pareja y homogénea, a fin de evitar el riesgo de generar un trato dispar vulnerador de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, así como del artículo 14 de la Constitución española . En consecuencia, poca importancia tiene que el personal sustituto esté previsto en el apartado 4 del artículo 9 de la Ley 55/2003 para supuestos diferentes del personal interino (apartado 2), porque, al ser ambos personal estatutario temporal, y constituir para uno y otro condición de trabajo el derecho a la carrera profesional horizontal, el tratamiento no puede ser dispar a los efectos que ahora interesan. En el mismo sentido se han pronunciado posteriormente las STS de 18 de febrero de 2020 (recurso 4099/2017 ), 13 de julio de 2021 (recurso 878/2020 ) y 7 de abril de 2022 (recurso 2567/2020 ). En esta última se confirmó la sentencia de 27 de noviembre de 2019 de esta misma Sala y Sección, dictada en el procedimiento ordinario 263/2018 , en la que se habían declarado la nulidad de los apartados 6, 14 y 15 de la Orden de 20 de julio de 2018 de la Consellería de Sanidad, condenando a la Administración demandada a incluir en el ámbito de aplicación de dicha Orden a todo el personal vinculado al Sergas con los requisitos de permanencia y servicios previos establecidos, sin diferenciación por razón de la naturaleza o duración del vínculo. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mantenido el mismo criterio en su sentencia de 20 de junio de 2019 (asunto C-72/18 ),..,'.

En el presente caso,consta en el expediente administrativo, Resolución de la Directora General de Recursos Humanos del S.E.R.G.A.S de fecha 13 de febrero de 2.019 en la que se reconoce al recurrente, el grado inicial de carrera profesional en la categoría de Enfermero con efectos de 7 de agosto de 2.018.

En el expediente administrativo consta el nombramiento del recurrente como nombramiento de personal sanitario no facultativo interino en plaza vacante,de fecha 1 de abril de 2.014, en el que se establece un período de prueba de 3 meses.

En el borrador de servicios prestados, FIDES, emitido a fecha 28 de marzo de 2.021, constan servicios desde el 9 de julio de 2.004, siempre como enfermero, estatutario temporal, y servicios de distinta duración temporal Los últimos nombramientos son, por una parte, el de 1 de abril de 2.014, enfermero, estatutario, como interino p. vacante, que duró hasta el 17 de septiembre de 2.020. El último nombramiento es, enfermero, estatutario, fijo, con fecha de inicio el 18 de septiembre de 2.020.

En fecha 26 de febrero de 2.020 el recurrente presentó solicitud de reconocimiento del Grado I, o el superior que, de ser el caso corresponda, de la carrera profesional,sin que la Administración resolviese expresamente esa solicitud. El 15 de octubre de 2.020 el recurrente interpuso recurso de alzada contra la denegación presunta de la solicitud anterior que fue desestimado mediante resolución de fecha 20 noviembre de 2.020 de la Dirección General de RH.

Como señala la resolución administrativa recurrida, en el momento en que el recurrente presentó la referida solicitud, tenía la condición de personal estatutario interino del Servicio Gallego de Salud (nombramiento de 1 de abril de 2.014 a 17 de septiembre de 2.020) con la categoría de enfermero en el Área Sanitaria de Pontevedra y el Salnés. Desde el 18 de septiembre de 2.020 el recurrente ostenta la condición de personal estatutario fijo en dicha categoría, tras la superación del correspondiente concurso-oposición.

La resolución administrativa recurrida denegó la solicitud del recurrente razonando que: ',.., Además, debe terse en cuenta que las personas que, junto con el recurrente, aprobaron el proceso selectivo y accedieron a la condición de personal estatutario fijo (convocado por la Resolución de 1 de marzo de 2.018, de la Dirección General de Recursos Humanos), podrán solicitar el grado inicial y deberán permanecer en este grado cinco años antes de progresar en la carrera y solicitar el grado I, al que accederán si cumplen los requisitos y superan la evaluación. Si se accediese a su pretensión se trataría mejor al personal interino que al fijo de nuevo ingreso, esto con independencia del número de años de servicios prestados que pueda acreditar la trabajadora,..., De esta forma el recurrente tampoco podría amparar su pretensión en cualquier sentencia que se sustente en la referida normativa europea,.., Por último debe señalarse que, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional, la reclamante podrá solicitar el grado I en la convocatoria que se publicará en el año 2.020 (número 6 del punto 15 del Acuerdo, 'otras cláusulas',..,'.

Analizando las alegacionesrealizadas en el recurso de apelación debe señalarse que no se pueden compartir las mismas, atendida la Jurisprudencia europea referida y como ya ha resuelto esta Sala en sentencias anteriores. No se trata de valorar la situación del recurrente una vez ha adquirido la condición de fijo, sino que debe analizarse la decisión de la Administración atendiendo al momento en que el recurrente realiza la solicitud de accesoal grado I o superior.

Como refiere la propia resolución recurrida, cuando el recurrente presentó la solicitud, tenía la condición de personal estatutario interino del Servicio Gallego de Salud (nombramiento de 1 de abril de 2.014 a 17 de septiembre de 2.020) con la categoría de enfermero en el Área Sanitaria de Pontevedra y el Salnés.

Desde el 18 de septiembre de 2.020 el recurrente ostenta la condición de personal estatutario fijo en dicha categoría, tras la superación del correspondiente concurso-oposición. Por tanto la negativa primero presunta y expresa después, de la Administración frente a esa solicitud, no es acorde con la Jurisprudencia del TJUE, pues al margen de la temporalidad no ofrece razón alguna para negar la solicitud formulada. No se trata de las posibilidades de acceso al Grado I que tenga el recurrente con posterioridad a su nueva situación, sino de si tiene acceso a participar en ese proceso en su condición de interino, que es cuando lo solicitó.

En ese sentido y como es criterio de esta Sala, en relación al mencionado artículo 3 de la Orden, el mismo ha de ser considerado nulo por discriminatorio, reconociéndose al interesado, con nombramiento como funcionario interino, con más de 5 años de antigüedad, el derecho a acceder y participar en el procedimiento de régimen extraordinario del grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que los funcionarios de carrera en idéntica situación.

Los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada, aplican la doctrina ya expuesta, en cuanto al reconocimiento del derecho del recurrente a participar en el procedimiento para acceso al Grado I, estimando parcialmente el recurso interpuesto, lo que determina que, en el presente caso, proceda la desestimación del Recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse desestimado el recurso de apelación procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de defensa de la parte apelada.

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Letrada de la XUNTA de GALICIA, contra la Sentencia de fecha 18 de junio de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santiago de Compostela, dictada en el Procedimiento Abreviado Nº 24/2021 ,y Todo ello, con expresaimposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros comprensivo de los gastos de defensa de la parte apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0030-22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.