Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 377/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 437/2021 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0032676

RECURSO DE APELACIÓN 437/2021

SENTENCIA NÚMERO 377

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. Mª. Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a 13 de junio de 2022.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación número 437/2021, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dña Rosa Rivero Ortiz, en nombre y representación de D. Bienvenido, contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 581/2019, figurando como parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Álvaro Domínguez Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de mayo de 2021 el juzgado de lo contencioso-administrativo número 7 de Madrid dicta sentencia en los autos de procedimiento ordinario 581/2019, mediante la cual desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 1 de octubre de 2019 , desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 11 de abril de 2019, que denegó la modificación de la licencia urbanística solicitada en la finca situada en la CALLE000 NUM000, dictada por la Dirección General de Control de la Edificación.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial la representación procesal de Don Bienvenido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.- La representación del Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado, interesando su desestimación por las razones vertidas en su escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.- Por parte del Juzgado se elevaron los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo. Tras la tramitación pertinente, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 9 de junio de 2022.

A los anteriores antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Nos corresponde revisar en esta ocasión la corrección jurídica de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Madrid de fecha 6 de mayo de 2021, en los autos de procedimiento ordinario 581/2019, mediante la cual desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 1 de octubre de 2019, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 11 de abril de 2019, que denegó la modificación de la licencia urbanística solicitada en la finca situada en la CALLE000 NUM000, dictada por la Dirección General de Control de la Edificación.

La sentencia de instancia procede a transcribir los antecedentes del procedimiento, la documentación obrante en el expediente administrativo y la prueba practicada, considerando, en el fundamento de derecho quinto, que, 'a la vista de todas estas pruebas entiendo que debe ser desestimada la demanda, no ya por una mera remisión a los informes de la Administración, sino porque valorando las declaraciones de los peritos presentados a instancia de la parte actora entiendo que las obras ejecutadas exceden de una mera conservación de lo ya construido. Se ha reconocido que se ha aumentado el volumen ejecutado, se ha cambiado el tamaño de la ventana, lo cual a prioiri excede de una mera conservación. No se ha practicado una prueba pericial judicial que permitiera tener una opinión objetiva sobre el alcance de las obras. Dado el carácter reglado de las licencias, entiendo que la denegación es conforme a derecho, lo que conlleva la confirmación de la resolución recurrida'.

SEGUNDO.-La modificación de la licencia que ahora nos ocupa se refiere únicamente a las obras de conservación y mantenimiento en cuerpo añadido resultante de infracción urbanística prescrita.

Así, tras el acometimiento de las obras que se llevaron a cabo tras la concesión de la licencia inicial, se realizó visita dentro del procedimiento de licencia de primera ocupación y funcionamiento, con acta de disconformidad de fecha 5 de diciembre de 2017, con el siguiente resultado:

'Tal como figura en la licencia urbanística, existe un cuerpo edificatorio en el ámbito libre exterior A3, adosado a la fachada posterior del edificio, que resulta una infracción urbanística prescrita.

El artículo 10 de la referida Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas determina que 'en los edificios, obras e instalaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas o calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento, sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble, la accesibilidad y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad'.

No obstante se ha comprobado que se han realizado obras distintas a las mencionadas: esto es, se ha demolido la cubierta existente a un agua y se ha ejecutado una cubierta plana no transitable, resultando, además, un aumento del volumen construido (la altura del remate superior del peto horizontal de la nueva cubierta se sitúa a una altura aproximada de 3,80 m. desde la cota del pavimento exterior).

Además, se modifica el hueco de ventana existente en la fachada de la calle Viera y Clavijo y se hace más pequeño para adaptarlo a la nueva configuración del espacio interior.

Todo ello sin que se tenga constancia de licencia alguna que ampare dichas actuaciones'.

Al darse traslado al departamento de disciplina urbanística se emite informe técnico en el que se afirma:

'Como se ha expuesto anteriormente, las obras realizadas de demolición y nueva ejecución de cubierta plana con aumento del volumen construido y modificación de hueco de ventana en este cuerpo existente resultante de una infracción urbanística prescrita, exceden de las permitidas, no estando las mismas autorizadas en la licencia'.

Posteriormente, consta informe técnico emitido por el Departamento de Disciplina a las alegaciones planteadas, en virtud del cual:

Punto 3 a) Nuevamente el interesado manifiesta 'es incierto que se haya demolido cubierta alguna, así como que se haya ejecutado una nueva', pero a continuación describe y reconoce las obras ejecutadas en la misma, es decir describe 'exteriormente tenía una cubierta de chapa ligeramente inclinada hacia el colindante' además 'se procedió a eliminar la chapa, teja y tabiquillos y a impermeabilizar el forjado existente' además 'se añadió un angular que, anclado mecánicamente al muro, reforzaba el apoyo del muro', es decir el grado de intervención en la cubierta es tal que el resultado es una cubierta ejecutada con materiales totalmente distintas cambiando su configuración y cuya tipología constructiva nada tiene que ver con la preexistente siendo el resultado una cubierta plana no transitable. Estas obras descritas por el interesado exceden claramente de las obras de conservación permitidas en las infracciones urbanísticas prescritas.

Punto 3 b) También se alega 'es incierto que se haya aumentado el volumen, Todo lo contrario, la retirada de la chapa, teja y tabiquillos resulta en una ligera reducción del volumen'.

Pues bien, dentro de las obras que se permiten en las infracciones urbanísticas prescritas no se contemplan aquellas que como resultado modifiquen el volumen de la construcción prescrita, ni el aumento ni la disminución de volumen, por lo tanto, el interesado alega que se habría alterado el volumen al haberlo reducido.

No obstante, según la inspección visual realizada e imágenes comparativas del Street View de Google que a continuación se adjuntan, se observa que si ha habido un aumento de volumen y no una disminución del mismo. Este aumento de volumen es informado por el técnico municipal tras realizar visita de inspección de primera ocupación y funcionamiento de la vivienda y dejado constancia en el informe técnico emitido el 5/12/2017 en el expediente NUM001 y que el interesado adjunta (folio 23)'

Punto 3 c) y d): 'respecto a estas alegaciones comentar que al igual que las obras ya mencionadas en la cubierta las obras exteriores de modificación de hueco en fachada y sustitución de la carpintería no están permitidas en las infracciones urbanísticas prescritas.

La licencia concedida con nº NUM002 únicamente permitía 'obras de conservación y mantenimiento en el cuerpo añadido resultante de infracción urbanística prescrita'.

Posteriormente, debe destacarse que en el informe técnico de fecha 16 de agosto de 2019 que obra en el expediente de restablecimiento de legalidad urbanística de referencia NUM003 se afirma:

'(...) si se desea aclara e informar que en la visita de inspección realizada el 18/12/2017 por mi persona, Celestina, pude comprobar, sin ninguna duda desde el exterior teniendo una perfecta visibilidad y suficientes referencias externas, que el grado de intervención de las obras ejecutadas en la cubierta del cuerpo de construcción denunciado fue tal que el resultado es una cubierta con una tipología constructiva nueva habiendo cambiado su configuración y cuya tipología constructiva nada tiene que ver con la preexistente (cubierta inclinada a un agua) siendo el resultado una cubierta plana no transitable. También se comprobó en la visita de inspección realizada, sin ningún tipo de duda, las obras ejecutadas de modificación del hueco de luz y ventilación en la fachada que además el interesado admite haber realizado'.

TERCERO.-La representación de Don Bienvenido se alza contra la anterior sentencia aduciendo dos motivos de apelación: la falta de motivación del fallo que se recurre y la incorrecta valoración de la prueba llevada a cabo.

Considera la sentencia insuficientemente motivada por cuanto el fallo se limita a hacer la consideración de que las obras, a juicio del juzgador, exceden de las de mera conservación, sin apoyar dicha consideración en criterio normativo o jurisprudencial alguno, con base en el supuesto reconocimiento que se obtendría de las declaraciones realizadas por los peritos en la vista. Declaraciones que, por otra parte, no se corresponden con las realizadas en la vista y con el extracto que de ellas se realiza en la propia sentencia, lo que hace que la motivación desaparezca aún más si cabe.

En segundo lugar, entiende que existe una incorrecta valoración de la prueba. Y ello por cuanto a pesar de las declaraciones de los testigos, que indican que no existió aumento de volumen, concluye que se ha reconocido que se ha aumentado el volumen de lo ejecutado.

La parte ha acreditado con aportación de informes técnicos y con la aportación de informe pericial que no ha existido aumento de volumen de edificación. La Administración Municipal no ha procedido a realizar mediciones reales que permitieran verificar el aumento de volumen, existiendo por parte del juez una clara omisión de la valoración de la prueba existente en su conjunto.

En autos existían determinadas pruebas que no han sido valoradas: los datos aportados por la dirección de obra en el expediente, tanto en la solicitud de modificación de la licencia como en los diversos escritos de alegaciones presentados; la falta de cuantificación del aumento de volumen supuestamente producido por las obras realizadas; la negativa del Ayuntamiento de Madrid a realizar mediciones reales que probaran el aumento de volumen; la propia realidad de las obras ejecutadas, puesto que el elemento fundamental de la obra realizada en la cubierta de la edificación fue la retirada de una cubierta inclinada que estaba constituida por una chapa metálica deteriorada, que ocupaba toda la superficie de la cubierta, y la cubierta resultante fue el propio forjado que soportaba la anterior cubierta y que lógicamente se encontraba en un plano inferior. La altura de la nueva configuración corresponde exclusivamente al peto, y no a la totalidad de la cubierta, que está en un plano inferior al ser el forjado original y que estaba por debajo del nivel mínimo de la anterior cubierta inclinada.

Igualmente, y con el fin de situarla fuera del marco normativo, los informes técnicos indican que las obras que suponen la modificación de las dimensiones de la ventana se realizan para 'adaptarla a la nueva configuración interior', y de nuevo, el juzgador omite, en el fundamento de su fallo, valorar la ausencia de justificación y concreción de dicha aseveración por parte del Ayuntamiento de Madrid, y no valora la información aportada por la actora en el expediente administrativo, los testimonios periciales y el informe pericial.

Por su parte, la representación del Ayuntamiento de Madrid considera que la solicitud de licencia formulada por el recurrente no cumplía con la normativa vigente que le resultaba de aplicación, según se hizo constar en el informe emitido por los servicios técnicos de fecha 3 de abril de 2019, al haberse comprobado que se habían realizado obras distintas a las mencionadas (como la demolición de la cubierta existente a un agua y la ejecución de una cubierta planta no transitable, resultando de ello, además, un aumento del volumen construido).

Dentro de las obras que se permiten en las infracciones urbanísticas prescritas no se hallan contempladas aquellas que como resultado modifiquen el volumen de la construcción prescrita, ni aumentándolo ni disminuyéndolo, por lo que aunque hubiera habido una disminución del volumen, en las obras en situación de fuera de ordenación no están permitidas, ni tan siquiera, las obras que reduzcan el volumen de la construcción.

La resolución impugnada es conforme a derecho de acuerdo con el artículo 152 a) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, por cuanto las obras realizadas excedieron los límites de conservación que se permiten realizar en las construcciones resultantes de infracciones prescritas.

Indica que a preguntas del Ayuntamiento los testigos propuestos de contrario indicaron que se había modificado el volumen por el plano de la cubierta que daba problemas.

CUARTO.- Como hemos indicado, el apelante discrepa de la sentencia de instancia señalando que existe una ausencia de motivación en la misma y una incorrecta valoración de la prueba.

Debemos indicar, en primer lugar, que el Tribunal Constitucional ha venido destacando ( STC 301/2000 de 13 de noviembre), que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión.

Y en relación con la valoración de la prueba, con reiteración ha determinado el Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 30 de octubre de 2007), que 'la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios'. Y respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que 'la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas'( ATC 307/1985, de 8 de mayo).

Pues bien, es cierto que la sentencia dedica gran parte de su contenido a transcribir las declaraciones de los testigos y que su motivación es excesivamente sucinta y lacónica. También lo es que al transcribir las declaraciones de aquellos indica que los mismos señalan que existe disminución del volumen exterior, y sin embargo posteriormente señala que se ha reconocido que se ha aumentado el volumen ejecutado.

Sin embargo, de lo anterior no podemos inferir que exista una ausencia de motivación ni tampoco una incorrecta valoración de la prueba, pues señala que, valorando las pruebas existentes, considera que las obras ejecutadas exceden de una mera conservación de lo ya construido, que es, en definitiva, una valoración sobre lo que se puede realizar en una construcción en situación asimilada a la de fuera de ordenación.

En cualquier caso, lo cierto es que la sentencia hace referencia a las pruebas obrantes en el expediente y a las practicadas por las partes, y que no exista un razonamiento más exhaustivo sobre todas las pruebas practicadas carece de trascendencia jurídica en el presente supuesto, en el que, como seguidamente razonaremos, la sustitución de la cubierta llevada a cabo excede de las obras admisibles en supuestos de edificaciones o construcciones sometidas al régimen de fuera de ordenación.

QUINTO.-Llegados este punto, y en cuanto a las obras permitidas y no permitidas en situaciones asimilables al régimen de fuera de ordenación, consideramos conveniente reproducir la doctrina de esta Sala al respecto, pudiendo citar al efecto la reciente sentencia de 11/05/2021 (recurso 22/2020, ECLI:ES:TSJM: 2021: 4522):

'(...) para los supuestos en que se hubieran realizado obras sin licencia o en contra de la normativa urbanística y cuando ya hubieran transcurrido el plazo que la Administración tiene para ordenar su demolición, el Tribunal Supremo considera que a las mismas les es de aplicación un régimen asimilable al de fuera de ordenación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999 ).

En este sentido podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996 ), que en su Fundamento Jurídico cuarto declara:

'No pueden prosperar, en tal estado de cosas, los motivos que se formulan. Los mismos tratan de modificar los fundamentos de hecho establecidos en la sentencia que se recurre, lo que no es admisible en casación y priva de valor a las sentencias que se invocan. En cualquier caso, la sentencia recurrida acierta de lleno cuando considera que 'no se trata en el presente caso de obras realizadas con arreglo a un determinado planeamiento que por la modificación de éste quedaron fuera del mismo, sino de obras realizadas sin licencia y contra el Plan vigente en el momento de su ejecución y que si bien no pueden ser demolidas, por prescripción de la acción administrativa, no deben servir de justificación a otras posteriores, asimismo contrarias a la legalidad urbanística'.

Dicha doctrina es correcta y ajustada a la que hemos establecido en la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que se aparta claramente de la tesis que se postula en los motivos que examinamos, y lleva a su perecimiento. Frente a una cierta tolerancia en supuestos de construcciones o instalaciones contrarias al Plan, que tienen, desde luego, el destino natural de desaparecer y ser sustituidas por otras conformes al mismo, pero que se congelan prácticamente en su estado hasta que llega el momento de su extinción natural, porque preexisten al Plan y han nacido conforme a Derecho ( sentencias de 6 de abril y 15 de junio de 2.000 ), las sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 han afirmado -respecto de licencias de obras- que lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero su régimen se debe diferenciar del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 del TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS , pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata. La sentencia del pasado 20 de diciembre de 2000 precisó -respecto de las licencias de actividades- que una actividad que carece de licencia no es, en sentido estricto, una actividad fuera de ordenación sino, en primer lugar, una actividad clandestina, que no puede verse favorecida por el régimen de fuera de ordenación, que se refiere a las edificaciones o actividades amparadas en licencia que sólo por cambio del planeamiento pasan a ser disconformes con el mismo'.

Esto es, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer, además, la consecuencia de la legalización ex lege de las obras. Las obras así llevadas a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable. De admitirse la ' sanación ' de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo se estaría admitiendo la adquisición de facultades urbanísticas contra norma, lo que choca frontalmente con la doctrina jurisprudencial de que ' no se podían adquirir licencias por silencio administrativo en contra de la ordenación territorial o urbanística... '(entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 ).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 (rec. 2490/2011 ) viene a afirmar que: 'El hecho de que la orden de demolición no llegara a ejecutarse, e incluso la eventual caducidad de dicha orden por el transcurso del plazo legalmente establecido para llevarla a efecto, no convierte la obra ilegal en legal, sino simplemente impediría la efectividad de la orden de derribo en su día adoptada, pero no convalida la ilegalidad inicialmente declarada por una resolución administrativa firme, ni tampoco equipara estas situaciones, a los efectos de su valoración expropiatoria, a una edificación en situación de 'fuera de ordenación'. Y ello por cuanto la inclusión de un inmueble como 'fuera de ordenación' se regula en nuestro ordenamiento para aquellos casos en los que la edificación o instalación, siendo inicialmente licita resulta disconforme con el Planeamiento por su modificación sobrevenida, regulándose como una situación diferenciada que somete al inmueble a un régimen especial de uso y mantenimiento que no resulta trasladable, sin más, a las edificaciones ilegales'.

En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Y en relación con las obras que se permite en este singular régimen de fuera de ordenación, la doctrina jurisprudencial ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, rec. 4065/1998 ). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 -rec. 6387/1992 -y 21 de mayo de 1999 -rec. 3346/1993 ) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003 ), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998, rec. 8402/1992 ), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999, rec. 1294/1993 ), etc.

La Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid tan solo se ocupa, en su artículo 64.b ), de la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.

Este vacío normativo autonómico deberá ser colmado con la regulación contenida en el texto refundido de la Ley del Suelo de 1976 y, en su caso, con la jurisprudencia interpretadora y aplicadora de sus preceptos, dado el carácter supletorio del derecho estatal hasta tanto se solvente el vacío normativo autonómico sobre la materia, tal como se deriva de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , que a la vez que declara inconstitucional una serie de preceptos calificados legalmente como supletorios -al carecer el Estado de competencias sobre concretas materias- los llega a anular, mantiene la vigencia del Derecho estatal preexistente (FJ 12).

Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento: (i) Tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y (ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza.

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad). En este sentido, podemos traer a colación el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas (artículo 10 desde la modificación llevada a cabo por la Ordenanza aprobada por Acuerdo del Pleno de 29 de abril de 2014), equiparando los supuestos de ' edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas' y los calificados 'como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento', dispone que ' sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad'.

A ello añadíamos en el FD 8º que:

'Si, como hemos dicho el fundamento jurídico precedente, el transcurso de los citados cuatro años desde la total terminación de las obras comporta como consecuencia jurídica la facultad del propietario (incumplidor de la normativa urbanística) al 'mantenimiento de la situación creada' y no otra o distinta facultad, no es menos cierto que el reconocimiento y goce de dicha facultad, como es obvio, requiere que se mantenga la situación creada, lo que excluye, obviamente, la posibilidad de efectuar obra alguna salvo las permitidas en el régimen equiparable o asimilable al de fuera de ordenación.

Si con posterioridad el propietario, de forma voluntaria y libre, decide ejecutar obras distintas de las permitidas y admitidas en el régimen de fuera de ordenación y si además las efectúa sin la previa obtención de licencia que las ampare, es claro y evidente que dicha actuación debe reputarse y calificarse, nuevamente, como infractora del ordenamiento jurídico urbanístico.

En tales circunstancias, de modificación unilateral de la situación inicialmente creada, repugnaría al ordenamiento jurídico el mantenimiento de las consecuencias jurídicas derivadas del transcurso del plazo de caducidad de cuatro años para el restablecimiento de la legalidad urbanística. Las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada. No puede pretenderse el mantenimiento e inalterabilidad de los efectos jurídicos producidos como consecuencia de la caducidad del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística a una realidad distinta a la que motivó, precisamente, aquella. Reiteramos, los efectos jurídicos derivados de la caducidad lo son, únicamente, para el mantenimiento de la situación creada, no otra distinta y, además, infractora del ordenamiento jurídico.

Es por ello, que esta Sala viene sosteniendo que cuando se dan tales circunstancias se entiende 'perdida la caducidad inicialmente ganada a los efectos de aplicación del artículo 195.1 de la ya citada Ley 9/2001 , dado que el destino de las obras en situación equiparable al de fuera de ordenación es su desaparición, no su consolidación, modernización o su sustitución, como en el caso concreto ha ocurrido', pudiendo citarse al efecto, entre otras, las Sentencias de esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2010, rec. 2254/2010 ; 5 de marzo de 2009, rec. 2154/2008 ; 22 de octubre de 2009, rec. 1029/2009 ;...'.

SEXTO.-En el caso presente, no se discute y se encuentra acreditado, con independencia de que haya existido aumento o disminución de volumen (sobre lo que ciertamente discrepan las partes en liza), que se ha procedido a demoler la cubierta que existía con anterioridad en la construcción, modificándose su configuración y tipología constructiva. Así, mientras la preexistente consistía en una cubierta inclinada a un agua, la nueva es una cubierta plana no transitable.

Pues bien, en este sentido debemos destacar que, como con reiteración ha destacado la Sala (vid., a tal efecto, sentencia de 5 de diciembre de 2018, recurso 1062/2017), la sustitución de los acabados de cubrición, a juicio de la Sala, tienden a la modernización, renovación y aumento de valor de las antedichas construcciones; sin que tal sustitución pueda encuadrarse en ninguno de los supuestos en los que la doctrina jurisprudencial expuesta ha admitido su realización en supuestos de fuera de ordenación, tal como afirmábamos en nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2015, rec. 552/2014, para un supuesto similar al presente. A igual conclusión llegamos, por ejemplo, en el supuesto contemplado en nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2017, rec. 894/2016, donde contemplábamos como obras no admisibles la de 'un nuevo retejado por existir graves problemas de filtraciones de agua'.

Por otra parte, como también indicábamos en la precitada Sentencia de 30 de septiembre de 2015, rec. 552/2014, 'la obra proyectada tampoco puede entenderse comprendida entre las permitidas en el artículo 25.1 1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, anteriormente citado, por cuanto que dicho precepto, tal como hemos visto, posibilita la realización de 'pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad', por cuanto que la sustitución íntegra de la cubierta de la dependencia accesoria ni puede ser encuadrable entre las que exijan la higiene, el ornato ni el mantenimiento de las condiciones de seguridad, ni en las calificadas como 'obras de conservación' del inmueble, entendiendo por tales 'aquéllas cuya finalidad es la de mantener al edificio en correctas condiciones de salubridad, habitabilidad, confortabilidad y ornato, sin alterar sus características morfológicas o distribución. Se incluirán en este tipo, entre otras, las de reposición de instalaciones, el cuidado de cornisas, salientes y vuelos, la limpieza o reposición de canalones y bajantes, la reparación de cubiertas, y la sustitución de solados, yesos y pinturas interiores' (artículo 1.4.8.3 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, cuyo apartado b) define las Obras de Conservación). Esto es, como obras de conservación, en lo que aquí interesa, se contempla las obras de reparación de la cubierta y lo aquí pretendido por el recurrente, no es la reparación de la cubierta, sino su sustitución'.

Frente a ello no puede oponerse eventuales exigencias derivadas de disposiciones normativas y la pretensión de reforzar la seguridad de las instalaciones, puesto que, como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2002, rec. 4065/1998, sea cual sea la importancia de las obras efectuadas y con independencia de la finalidad perseguida, las únicas obras que se permiten en los edificios fuera de ordenación son las obras que consistan en pequeñas reparaciones y vengan exigidas por la higiene, el ornato y la conservación del inmueble. Y en el caso concreto, estamos ante un supuesto claro de modernización de una construcción ilegal, con evidente incremento en el valor de su expropiación, que resultan incompatibles con el régimen jurídico de las obras permitidas en supuestos, como el presente, de construcciones y edificaciones equiparables a las de fuera de ordenación.

Nótese, pues, como en este caso se ha procedido al cambio del tejado con una solución constructiva distinta a la anterior, más moderna e impermeabilizada. Y no puede obviarse, en este sentido, cómo en las propias conclusiones del dictamen pericial del Doctor Arquitecto Don Pablo, aportado por la recurrente, se afirma que 'el cambio de cubierta ...sustancia con más categoría el volumen protegido de la vivienda'.

En definitiva, mediante la sustitución de la cubierta se pretende la consolidación y modernización de las dependencias afectadas, finalidad ésta contraria, como ya hemos dicho, a la perseguida con la aplicación del régimen equiparable a la de fuera de ordenación, habiéndose producido además una clara alteración de su morfología y características exteriores de la citada cubierta.

Y lo mismo podemos decir del hueco de fachada. Se trata además de una obra exterior, que supone una modificación sustancial de la propia fachada, no permitiéndose en el régimen que estamos tratando ni las obras de reducción ni de ampliación de tales ventanas.

Ello nos conduce de manera inevitable a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación se la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-La desestimación íntegra del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2.000 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña Rosa Rivero Ortiz, en nombre y representación de D. Bienvenido, contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 581/2019, que hemos identificado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por lo que confirmamos la indicada sentencia al resultar ajustada al Ordenamiento Jurídico.

Imponemos las costas de la apelación a la parte apelante, con el límite y en la forma dispuesta en el último de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda, y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0437-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0437-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.