Sentencia Administrativo Nº 378/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1688/2010 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1688/10

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 378/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a cinco de junio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1688/10 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna: la Orden de 8 octubre 2010 del Departamento de Interior del Gobierno Vasco por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D. Leon , representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ÁLVAREZ.

- DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO representada y dirigida por el LETRADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 2 de diciembre de 2010 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN , actuando en nombre y representación de D. Leon , interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden de 8 octubre 2010 del Departamento de Interior del Gobierno Vasco por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio; quedando registrado dicho recurso con el número 1688/10.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se acuerde respecto de la resolución sancionadora de fecha 8 de octubre de 2010, del Consejero de Interior del Gobierno Vasco, dictada en el expediente con referencia NUM000 , lo que sigue:

1.- Declare la nulidad del acto administrativo por no ser conforme a derecho en cuanto vulnera derechos fundamentales del expedientado y, en su consecuencia, se condene la administración recurrida a estar y pasar por esta declaración.

2.- Subsidiariamente, y para el caso de no declarar nulo el acto impugnado, se sirva revisar la legalidad del acto administrativo por el que se acuerda la separación del servicio del demandante, mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, y dicte sentencia por la que se acuerde la imposición de sanción distinta a la de sepraración del servicio, consistente en la suspensión de funciones por tiempo que, prudencialemente, la Sala determine.

3.- Acumulativamente a ambas pretensiones, se declare el derecho del recurrente a ser reintegrado en los derechos que le han sido injustamente retraídos, con los consiguientes efectos económicos, retributivos y de protección social que ello conlleva, declarando el derecho del funcionario a percibir las retribuciones correspondientes no recibidas con los intereses que resulten.

4.- Se condene a la administración demandada al pago de las costas procesales y demás que en derecho sea procedente.

TERCERO.-En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se desestime en todos sus pedimentos el presente recurso contencioso-administrativo y se declare la conformidad a derecho de los actos administrativos en éste impugnados.

CUARTO.-Por Decreto de 28 de junio de 2011 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.-El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.-En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 30/05/12 se señaló el pasado día 05/06/12 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso -administrativo la Orden de 8 octubre 2010 del Departamento de Interior del Gobierno Vasco por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio.

La orden de 8 octubre 2010 del Departamento de Interior del Gobierno Vasco interpone al recurrente, agente de la Ertzaintza, la sanción de separación del servicio como autor responsable de una falta muy grave de incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución o al Estatuto de Autonomía en el ejercicio de la función pública, prevista por el artículo 83.a ) de la Ley vasca 6/1989, de 6 julio, de la Función Pública Vasca, en relación con el artículo 92.2.m) de la Ley vasca 4/1992, de 17 julio, de policía del País Vasco.

El recurrente pretende la anulación del acto administrativo impugnado y el restablecimiento de su situación jurídica individualizada mediante un pronunciamiento de la Sala por el que se declare su derecho a ser reintegrado en su función con los consiguientes efectos económicos, retributivos y de protección social que ello conlleva, declarando su derecho a percibir las retribuciones correspondientes no percibidas con los intereses que resulten.

Alega en fundamento de tales pretensiones los siguientes motivos de impugnación:

1) Vulneración del principio non bis in idemen relación con el artículo 25.1 de la Constitución y del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido por el artículo 24.1 CE . Razona al efecto que el principio non bis in ídemcomporta la prioridad del proceso penal sobre el procedimiento sancionador administrativo y la prevalencia de la sentencia penal sobre la resolución administrativa, resultando que en el caso de autos se ha respetado la regla de la prioridad del proceso penal, pero no la de la prevalencia de la sentencia penal. Alega que la resolución sancionadora adolece de una absoluta incongruencia respecto de los hechos que son objeto de su instrucción y sanción, intentando ubicar la conducta del expedientado en el tiempo anterior a la fecha del primer oficio policial, datado el 27 enero 1997, en el que se interesa la intervención judicial de las comunicaciones, cuya nulidad de pleno derecho supuso la ineficacia de las pruebas obtenidas a partir de ella. La resolución aporta como prueba de cargo las manifestaciones de los dos funcionarios de policía que intervinieron en las investigaciones, pero sus testificales son plenamente coincidentes con sus aportaciones investigadoras al proceso penal que fueron ratificadas en el juicio oral, en el que resultó absuelto el recurrente. Se alega asimismo como prueba incriminatoria la valoración de otras circunstancias de carácter personal y familiar del recurrente, como su modus vivendi, círculo de amistades y patrimonio de su esposa e hijo, a los que se trata de relacionar con actos claramente delictivos, a partir de la presunción de pertenencia del funcionario a una banda organizada dedicada al narcotráfico, hecho del que fue absuelto, de la presunción de que se aprovechaba de su condición de funcionario policial para acceder y difundir información reservada y de la imposición por el Juez Instructor de una fianza de 100 millones de pesetas para eludir su ingreso en prisión, la presunción de su ilícito enriquecimiento a partir del hecho de la titularidad de su esposa e hijo de numerosos vehículos, que aparece desmentida por la propia sentencia del Tribunal Supremo. En definitiva, la resolución constituye un intento de no respetar lo decidido por la sentencia del Tribunal Supremo, en la que claramente se aprecia el nulo valor probatorio de las investigaciones policiales aportadas al proceso penal, que son prácticamente idénticas a las aportadas por los funcionarios llamados a declarar en el expediente disciplinario. Niega por ello el recurrente que la conducta sancionada por la orden recurrida sea distinta de la enjuiciada en el proceso penal por la que resultó absuelto.

2) Vulneración del principio de legalidad y tipicidad consagrado por el artículo 25.1 CE . Para el caso de que la Sala concluyera que los hechos sancionados por la resolución recurrida son distintos de aquellos por los que fue absuelto en la vía penal, considera infringido el principio de legalidad al incardinar la conducta imputada en el tipo previsto por el artículo 83.a) LFPV , que contempla el incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución o al Estatuto de Autonomía en el ejercicio de la función pública, por remisión del artículo 92. 2.m ) LPPV que contempla como falta muy grave cualquier otra conducta no enumerada en los puntos anteriores y tipificada como falta muy grave en la legislación general de los funcionarios de las organizaciones públicas vascas. A su juicio, el tipo adolece de ambigüedad y permite una interpretación analógica y extensiva en perjuicio del funcionario, entendiendo que el tipo sancionador aplicado debe quedar reservado a conductas que atenten contra las instituciones del Estado y su forma de gobierno, pero no para sancionar conductas de mera delincuencia común de las que ha sido absuelto el funcionario sancionado, basadas en meras sospechas.

3) Vulneración del principio in dubio pro reoinherente al derecho a la presunción de inocencia consagrado por el artículo 24. 2 CE , principio aplicable cuando los hechos incriminados no están suficientemente probados, que obliga a favorecer al funcionario expedientado en caso de duda.

4) Vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa consagrado por el artículo 24.2 CE , como consecuencia de la decisión del instructor del expediente de denegar la prueba interesada en el escrito de alegaciones de los apartados 3º, 4º y 5º, que tenía por objeto deslindar los objetos propios del proceso penal y del procedimiento sancionador. La denegación de dicha prueba infringe el derecho a la defensa por ser patente que la instrucción del expediente y la prueba incriminatoria que conduce a la sanción impugnada se remite continuamente a hechos conocidos en el procedimiento penal, tales como pertenencia a un grupo organizado de narcotraficantes, posesión de numerosos bienes, en especial una flota de coches y camiones, fruto del delito, intervención de armas y sustancias estupefacientes, viajes sospechosos, imposición de fianzas millonarias, siendo por ello no ajustada a derecho la decisión denegatoria.

La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, del País Vasco se opuso al recurso negando que la resolución impugnada infrinja el principio non bis in ídemya que el recurrente fue absuelto en la vía penal y no fue por tanto objeto de una doble sanción.

Niega igualmente que la resolución sancionadora infrinja los principios de legalidad y tipicidad, poniendo de manifiesto que la demanda no aclara suficientemente si el reproche se dirige al tipo previsto por el artículo 83.a) LFPV , o a la aplicación concreta de la que ha sido objeto. Alega que el tipo guarda relación con el artículo 95.2 de la Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , resultando que en el caso de autos el recurrente ha sido sancionado no tanto por lesionar los derechos singulares de los ciudadanos cuanto por simultanear su función de servidor público específicamente encargado de hacer cumplir la ley con actividades que menoscaban esencialmente dicho cometido y suponen un desempeño infiel de sus deberes públicos, por ello la resolución sancionadora recuerda al recurrente la misión que el artículo 104 CE encomienda a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad en orden a proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, mandato que tiene reflejo en el artículo 3 LPPV.

Rechaza asimismo la infracción del principio in dubio pro reo, puesto que el expediente cuenta con la prueba incriminatoria bastante para fundamentar la decisión adoptada, así las declaraciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que obran a los folios 210 -207 y 214 -211, así como la prueba indiciaria que consta a los folios 540-537.

En relación con la denuncia de vulneración del derecho a la prueba, alega que la denegación de los medios de prueba fue debidamente motivada, y que no causó indefensión alguna, ya que las pruebas rechazadas lo fueron porque concernían al procedimiento penal, que no era objeto del procedimiento sancionador, razón por la cual las actuaciones del proceso penal eran irrelevantes e improcedentes a los efectos del procedimiento disciplinario, en el que se analizaban hechos distintos a los sustanciados en vía penal. Además de ello, el actor no hace el mínimo esfuerzo argumentativo en orden a acreditar en qué medida la prueba denegada resultaba indispensable para su defensa.

Concluye la Administración que los vicios alegados en la demanda no tienen fundamento puesto que la Administración le ha sancionado por un comportamiento previo a la intervención telefónica cuya irregularidad motivó finalmente la absolución en vía penal, imponiéndose la sanción con prueba de cargo suficiente que no ha sido desvirtuada por el demandante, incardinando la actuación del funcionario en un tipo infractor adecuadamente tipificado e imponiéndole una sanción acorde a la gravedad de su conducta.

SEGUNDO: Son relevantes para el examen de los motivos de impugnación aducidos por el recurrente, los siguientes antecedentes que se deducen del expediente administrativo y de las propias actuaciones:

El procedimiento sancionador fue incoado por resolución del Viceconsejero de Seguridad del Departamento de Interior de 7 de junio de 1998 como consecuencia de la detención e ingreso en prisión del funcionario recurrente, acordada por el Juzgado central de Instrucción Nº6 en las diligencias previas 51/1997-A, incoadas por un presunto delito contra la salud pública. En dicha resolución se procedió además a suspensión cautelar de funciones del funcionario expedientado, y a la suspensión del procedimiento disciplinario en tanto recayera sentencia firme en el ámbito penal (folio 14 del expediente).

El Juzgado Central de Instrucción Nº6 dictó, el 24 de mayo de 2009, auto de procesamiento contra el recurrente como presunto autor de sendos delitos contra la salud pública y de receptación de vehículos.

La sección Cuarta de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 24 de noviembre de 2008 (rollo 26/2005 ), por la que entre otros pronunciamientos condenó al funcionario de la Ertzaintza recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la modalidad de organización, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 13 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 100.500 euros, y como autor de un delito continuado de receptación a la pena privativa de libertad de un año y 3 meses de prisión. El relato de hechos probados de dicha sentencia es del siguiente tenor:

"PRIMERO.- Los acusados Luis Manuel ** Darío **, Leon , mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otras personas no Identificadas o ya fallecidas, actuando de común acuerdo, coordinaron sus esfuerzos para la venta de una importante cantidad de pastillas de sulfato de anfetaminaal acusado Onesimo *., alias Mantecas Franco **, mayor de edad y sin antecedentes penales a cambio de la entrega por parte de este último de una cantidad de dinero y un vehículo, que debería realizarse en Zaragoza.A tal efecto, los indicados acusados, se pusieron de acuerdo para enviar A la referida sustancia a través de Roque ** mayor de edad y sin antecedentes penales, quien viajaría el 5 de junio de 1.998 a Zaragoza con la referida sustancia cuyo destinatario final era el acusado 1 R. quien, para evitar riesgos personales, envió a su hijo, declarado rebelde, EJGR y a una persona de su confianza, que resultó ser el también acusado JAS, no juzgado por razones de salud.

Así, sobre las 15,45 horas del 5.06.1998 la fuerza actuante observó la presencia de Roque **, alias '**' sentado en un banco de la plaza de la Basílica del Pilar, portando una bolsa de 'El Corte Inglés' en clara actitud de espera, quien después de dirigírse unos instantes a una cafetería, al regresar al banco fue saludado por un joven francés al que acompañó a una terraza en la que estaba sentado Pedro Jesús ., portando en todo momento el referido Roque la misma bolsa en la mano, y después de permanecer los tres sentados durante un rato, se levantaron Roque y el joven francés dirigiéndose hacia la entrada de un parking subterráneo, donde Roque le mostró el contenido de la bolsa que, a partir de entonces, cogió el ciudadano francés quien, acompañado de Roque , la introdujo en el BMW modelo 320, de color gris, matrícula francesa **, regresando ambos a la terraza donde seguía sentado S. empezando los tres a manejar dinero hasta que Roque tras utilizar el teléfono móvil abandonó el lugar a pié en dirección hacia la estación de RENFE.

Pocos minutos mas tarde, abandonaron la cafetería los dos franceses dirigiéndose al parking subterráneo y al llegar al BMW el joven francés tras abrir el coche enseñó el contenido de la bolsa situada frente al asiento delantero derecho a S. momento en el que ambos son detenidos ocupando la fuerza actuante la referida bolsa de 'El Corte Inglés' en la había 13 envoltorios de plástico transparente con 12.600 pastillas de color blanco, con un peso bruto de 3.870 gramos y con un peso por pastilla de 300 miligramos con una riqueza de 2,1% de sulfato de anfetamina por pastilla y el resto de lactosa, siendo el peso total del sulfato de anfetamina en conjunto de las pastillas intervenidas de 81,27 gramos.Cada pastilla hubiera alcanzado en el mercado ilícito en la fecha de los hechos 1.325 pesetas, equivalente a 7,96 euros, ascendiendo el importe de la totalidad de las 12.600 pastillas en el mismo mercado ilícito a 16.695.000 pesetas, equivalente a 100.338,97 euros.

En ese mismo acto les fue intervenido a los dos detenidos 456.000 pesetas, 1000 francos franceses, una tarjeta de visita del bar 'Texas' de Playa de Aro (Girona) en la que aparecen escritas en el reverso: 400.000 pesetas y 12.000, varios teléfonos móviles y varias anotaciones de teléfonos, entre los que están, el de '**' coincidente con el del acusado Darío ** ( NUM001 ) y el '**' ( NUM002 ), nombre que utiliza el acusado Onesimo **. Roque **. fue detenido sobre las 19,45 horas de ese mismo día, 5 de junio de 1998, en la rotonda del Alto de Miraflores (Bilbao) conduciendo el Seat Ibiza ** con el que se había desplazado a Zaragoza con la sustancia estupefaciente intervenida. El 6 de junio de 1.998 tuvo lugar la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Onesimo ** sito en la URBANIZACIÓN000 ' CALLE000 NUM003 de Estepona (Málaga), en presencia de su esposa, en el que entre otros efectos se halló: un permiso de conducir y documento de identidad franceses a nombre de Franco ** en las que aparece una fotografía del acusado y una pistola semiautomática con n° ** de calibre 6,35 apta para el disparo, de la que disponía el citado acusado y de la que carecía de guía y licencia.

En el registro domiciliario practicado el 6 de junio de 1998 al acusado Leon , en su presencía, se encontró un revolver con número de serie ** en perfectas condiciones de funcionamiento del que carecía de guía y licencia, arma que le había sido devuelta por la autoridad judicial tras haber sido absuelto por la posesión de la misma, así como las placas de matrícula alemanas ** y ** correspondientes a un turismo y a una motocicleta, ocupándosele igualmente 1,963 gramos de haschis.

Igualmente se le ocuparon al citado los efectos siguientes:

-Carta gris francesa ( equivalente al permiso de circulación español) correspondiente a un vehículo Renault Safrane con placas de matrícula ** con número VIN(equivalente al número de bastidor) **; la referida Carta gris había sido sustraída en blanco de la prefectura de policía de Etatnpes el 10-01.1997 junto con otras 2.703; el referido vehículo, que había sido entregado a Leon por Darío **, para que procediera a su venta, conociendo ambos su ilícita procedencia y la falsedad de la Carta gris que lo amparaba documentalmente, siendo conducido por Leon el 12-05-1998 por las inmediaciones del garaje y reparación de vehículos de su propiedad 'Arana Motor' sito en la Plaza de la Casilla de Bilbao.

Fotocopia de la Carta gris ** sustraída en blanco en la prefectura de policía de Etampes (Francia) el 10.01.1997 que ampara el vehículo Porsche ** con número ** que también figura en la Carta gris ** que amparaba al Porsche, ilegalmente importado desde Francia donde aparecía con las placas de matrícula ** sustraídas y después matriculado en España con la placa **.

- Fotocopia y original de la Carta gris ** (sustraída en blanco en la prefectura de policía de Etampes) que amparaba al Mercedes con placa de matrícula francesa ** y que tras pasar la I7V permitió obtener la matrícula **, siendo así que las citadas placas se correspondían con el número ** que no es el mismo que portaba el importado; circunstancias, de las que era perfecto conocedor Leon .

El mercedes matrícula **, es propiedad actualmente de D. Jaime **.

En el registro domiciliario practicado el 6 de junio de 1.998 al también acusado Jesús Luis **, mayor de edad y sin antecedentes penales, y amigo de Leon , le fueron intervenidas las sustancias siguientes:

3,871 gramos de hojas picadas de marihuana.

-3 comprimidos con un peso de 0,73 6 gramos de sulfato de anfetamina con una riqueza de 19,7%.

-3 comprimidos con un peso de 0,63 5 gramos de sulfato de anfetamina con una riqueza de 10,7%.

-2 comprimidos con un peso de 0,561 gramos de MDMA.

1 comprimido con un peso de 3,455 gramos con una riqueza de 1% de sulfato de anfetamina.

un envoltorio de sulfato de anfetamina con un peso de 7,982 gramos y una riqueza del 7,2%.

698 dosis de LSD que tenía preparadas para su posteríor venta y distribución entre terceros.

Las citadas sustancias han sido tasadas en 5.756,04 euros. El referido acusado ha sido consumidor de varías sustancias estupefacientes y psi cotrópicas sin que conste debidamente acreditado que tal adicción haya disminuido o alterado sus facultades volitivas o cognitivas; de la misma manera consta debidamente acreditado haber sido diagnosticado de trastorno de la personalidad, que tampoco consta haya afectado a su inteligencia y voluntad en el momento de los hechos.

SEGUNDO.- Con independencia de las anteriores operaciones relacionadas con sustancias estupefacientes, los acusados Darío **, Luis Manuel ** y Leon , en cornil vencía con personas de confianza de Joseph *, procedían a realizar las gestiones necesarias para la adquisición de vehículos previamente sustraídos en el extranjero por desconocidos con objeto de proceder a su venta en España después de ser matriculados y una vez provistos de la pertinente documentación.

Los vehículos en los que aparece una o más irregularidades en su documentación y que fueron introducidos en España de consuno por los acusados con objeto de su posterior venta y distribución son los siguientes:

1°- Toyota, modelo Land Cruiser VX, con matrícula francesa ** amparado por la Carta gris no ** sustraída en blanca en la prefectura de Marsella (Francia) el ** junto con otras 1721, comprendidas entre los números ** a **.

En la referida Carta gris se hace constar que la matrícula ** se corresponde con el número de bastidor, que se corresponde a otro turismo propiedad de la empresa S.A. Bianucci Materíaux; mientras que el número VIN que portaba el referido vehículo es el ** perteneciente a un vehículo de las mismas características con placas ** propiedad de la empresa GFA Domaine de Malaríc sustraído el 23 de abril de 1.998.

El citado vehículo fue parte del precio entregado por Joseph R. al resto de los acusados en pago de los comprimidos entregados a su hijo en Zaragoza, siendo intervenido por la policía en las presentes actuaciones a uno de los acusados no juzgado hasta el momento.

2°- Mercedes 480 con placas de matrícula **, una vez pasada la ITV por la esposa de uno de los acusados no juzgado, quien lo adquirió de Darío ** y que con anterioridad era Identificado con las placas de matrícula francesa ** y como número **, sin que tales datos estén relacionados entre sí, pues este último número se corresponde con un turismo con placas de matrícula ** denunciado como sustraído el 11 de febrero de 1.998 por su propietario, Franco **; el referido turismo fue entregado durante la tramitación de esta causa a D. Casiano ** como Delegado de la agrupación de aseguradores franceses .

3°- El Renault, modelo Safrane con placas de matrícula francesas fálsas **, correspondientes a un vehículo sustraído en Francia, y amparado por la Carta gris **, sustraída en blanco de la prefectura de Etampes (Francia) el 10 de enero de 1.997, en la que aparece el **, que no se corresponde con los datos originales del indicado turismo, siendo así que el VIN original es el ** que se corresponde con las placas de matrícula ** que fue sustraído en París. El referido Renault Safrane fue intervenido a Eduardo ** quien lo adquirió del acusado Darío **; consta en autos resguardo de la entidad bancaria BBK justificante del ingreso de 1.600.000 efectuado el 20.02.98 en la cuenta ** a favor del referido acusado (folio 5161, Tomo 16).

4º- Nissan, modelo Patrol que portaba placas de matrícula española ** después de pasar la I7V y con anterioridad a este trámite portaba la placa de matrícula falsa ** y la Carta gris ** previamente sustraída en blanco en la prefectura de Etampes (Francia); el citado vehículo fue adquirido por D. Florencio ** .

Humberto ** por mediación de un tercero de Darío **; el referido propietario fue privado del citado vehículo como consecuencia de haber sido sustraído solicitando expresamente en el acto del juicio, se hicieran las gestiones oportunas para dar de baja su titularidad en tráfico al constar a su nombre en tráfico teniendo que abonar las tasas anuales correspondientes.

5°- Chrysler, modelo Voyager 2.5, con matrícula **, después de pasar la ITV y que fue importado desde Francia donde tenía las placas de matrícula ** y el **, denunciado como sustraído junto con su Carta gris, por la entidad propietaria del mismo, la sociedad Sari. 'Maillet Orthopedie' el 05.08- 1997; el indicado turismo era utilizado por el acusado Darío **, quien a través de un tercero fue adquirido por Lucio **, quien lo compró de buena fe por 2.500.000 pesetas, perdiendo su titularidad y uso como consecuencia de ser un vehículo robado, hechos que motivaron que el referido adquirente presentara la correspondiente denuncia.

6°- Ford Galaxy con matrícula española después de haber pasado la 17V **, importado de Francia donde tenía las placas de matrícula francesas ** y con número de bastidor **, vehículo que se encontraba afecto a un proceso penal desde 12.07.1997 al haber sido adquirido por medio de un efecto bancario incorriente; el referido vehículo había sido utilizado conociendo las referidas circunstancias por el acusado Darío **.

7°- Audi A-6 con placas de matrícula, después de pasar la ITV, **, a nombre del acusado Luis Manuel en la Dirección General de Tráfico; fue importado de Francia donde tenía la placa de matrícula ** que no se correspondía ni con el número de bastidor **, que mencionaba la Carta gris ** ni con las citadas placas de matrícula; siendo así que la Carta gris mencionada era una de las sustraídas en blanco en la prefectura de policía de Marsella, y el número de bastidor se corresponde con otro vehículo Audi del mismo modelo denunciado el 08-03-1998 como sustraído.

8°- Renault, modelo Safrane, con placas de matrícula francesas **, con número ** amparado por la Carta gris ** sustraída en blanco en la prefectura de policía de Etampes, utilizado por el acusado Leon ** quien sabiendo tal anomalía trató infructuosamente de venderlo pero, al no conseguirlo, siguió disfrutando de su uso, teniendo a su nombre el seguro de/indicado turismo.

9°- Porsche con placas de matrícula españolas después de pasar la ITV

**, importado desde Francia; habiendo pasado la ITV la esposa de uno de los acusados no juzgados presentando al efecto la Carta gris ** sustraída en blanco en la prefectura de Etampes el 18.02.1998, y en la que figuraba el ** correspondiente a un vehículo de la misma marca pero con placas de matrícula ** sustraído en Paris a la empresa propietaria del mismo Europtical; el citado vehículo había sido vendido por el acusado Darío ** al acusado no juzgado, conociendo Darío las anomalías que presentaba el vehículo y su ilícita procedencia.

10 °- BMW, modelo M 3 Coupé, con placas de matrícula después de pasar la I7V **, importado desde Francia con las placas de matrícula ** que no correspondían al mismo, toda vez que el número ** del turismo correspondía a otro con placas ** sustraído en Francia el 05-03-1998 y denunciado como tal por su propietario Aquilino **.

El indicado vehículo, al pasar la I7V estaba amparado por la Carta gris ** que había sido sustraída en blanco en Francia; el indicado turismo había sído adquirido de buen fe por D. Casiano ** quien lo adquirió del acusado Darío habiendo satisfecho aquél 150.000 pesetas (901 euros) por su reparación.

11°- Mitsubishi, modelo Pajero, con placas de matrícula después de pasar la 17V **, importado de Francia, estaba amparado por la Carta gris ** sustraída en blanco con anterioridad y en la que se mencionaba el **, numeración que no se correspondía con el referido vehículo al que, por el contrario, le correspondía el ** al que corresponde otro vehículo con placas ** sustraído en Francia el 13-01-1998. El citado turismo había sido vendido por el acusado Darío **.

12°- Camión marca Scania con placas de matrícula después de pasar al I7V **, amparado por la Carta gris ** sustraída de la prefectura de policía de Etampes (Francia), y que con anterioridad a la importación ilegal constaba con las placas francesas ** al que correspondía el ** que fue sustraído a su propietario D. Felipe ** y debidamente denunciado. El referido camión fue introducido por el fallecido Gervasio ** en octubre de 1997 por orden del acusado Darío **.

13°- Furgoneta Iveco con placas de matrícula holandesas , en la que figuraba el VIN ** que no le correspondía, siendo el original ** al que correspondían las placas de matrícula francesas **, furgoneta que figura denunciada como sustraída en Francia en abril de 2.007, y que una vez recuperada fue entregada a la Compañía de seguros Le Continent que indemnizó a su propietario.

La citada furgoneta fue asegurada en la oficina Mapfre de Santuchu por el acusado Roque **.

14°- Mitsubishi, modelo Pajero, con placas de matrícula francesas **, amparado por la Carta gris **, sustraída con anterioridad, y en la que constaba el VIN ** que correspondía al turismo con placas de matrícula alemanas ** denunciado como sustraído por su propietario Manfred ** en Francia el 03-10-1997.

El citado vehículo fue vendido inicialmente por el acusado Darío ** a Roque ** quien lo transmitió a Luis Manuel **.

15º- Turismo BMW, modelo 320 con placas de matrícula ** intervenido en el parking de la Plaza del Pilar de Zaragoza en el momento de procederse a la detención de sus ocupantes ( Ricardo **. -hijo de Onesimo ** y Dulce **. amparado por la Carta gris ** sustraída en blanco en la prefectura de Marsella y en la que constaba el VIN ** que no le correspondía; se ha constatado que el referido VIN pertenece al vehículo BMW, modelo 320, con placas de matrícula alemanas ** propiedad de Gabriela ** quien denunció su sustracción en mayo de 1998; habiendo sido entregado a su propietario.

16°- Por su parte, el acusado Luis Manuel **, se encontraba en la posesión del Mercedes Benz, modelo 320 SL, matrícula francesa **, sustraído a su propietario, Baldomero **, en Paris y al que el referido acusado le colocó las placas ** con las que intentó legalizarlo y matricularlo en la ITV de San Fernando (Cádiz), circunstancias que, al ser detectada por la policía, motivó la detención del acusado quien, una vez puesto en libertad, intentó, de nuevo, su matriculación para lo cual presentó denuncia ante la Policía Local de San Pedro de Alcántara (Málaga) ante la que denunció su sustracción manífestando llevar puestas las placas de matrícula **. El referido turismo fue entregado al representante legal de la sociedad de seguros Argos siendo tasado en 7.514.000 pesetas.

Consta acreditado que el citado acusado padece un importante deterioro de su estado de salud por sufrir una grave enfermedad que le ha impedído desplazarse celebrándose el juicio con respecto de él a través de vídeoconferencía.

Consta acreditado que la presente causa se inició a principios de

1.997, que los hechos fundamentalmente acreditados se desarrollaron en 1.998, que después de dictarse un primer auto de procesamiento recurrido por varios acusados y estimado en apelación se dictó un segundo auto continuando las actuaciones hasta su conclusión que fue revocada, practicándose nuevas diligencias y ampliándose los autos de procesamiento hasta que se dictó nuevo auto de conclusión siendo elevadas las actuaciones a la Sala tras la última revocación en el 2.007.'

X.-Interpuesto recurso de casación por el expedientado, el 16 de diciembre

de 2009 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremodeclara haber lugar al

recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública,

falsedad en documento oficial, tenencia ilícita de armas y receptación, absolviendo a los acusados,entre ellos al expedientado Leon , dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ellos, ordenando dar el destino legal a la droga y a las armas intervenidas.

Por Auto de 23 de febrero de 2010 se da testimonio de firmezaa la Sentencia del Tribunal Supremo, Auto que se remite al Departamento de Interior del Gobierno Vasco el 2 de marzo de 2010 .

El Tribunal Supremo declara nulas las intervenciones telefónicas practicadas con la aquiescencia de Magistrado Juez instructor de la causa y del Ministerio Fiscal durante la investigación de la misma y, habida cuenta de que las posteriores tenían su origen en los datos que se fueron obteniendo en las precedentes, y todas ellas fueron derivadas de la primera acordada por el auto de 31 de enero de 1997, Jas pruebas obtenidas a partir de esa fecha, considera el Tribunal que lo fueron con vulneración de derechos fundamentales, encontrándose, por ese motivo, afectadas por la prohibición de valoración que resulta ya del mismo reconocimiento de los derechos fundamentales en la Constitución y de la necesidad de protección eficaz de los mismos.

XI-El 13 de abril de 2010 tiene lugar un nuevo relevo en la instrucción por

razones de salud del instructor, relevo que recae en el agente con no prof.

12.082 y que es debidamente notificado al expedientado Leon , que presta declaración ante el instructor el 12 de mayo de 2010.

XII.- El instructor cita a declarar a Adolfina ** y a Jaime **, esposa e hijo del expedientado a fin de que ofrezcan razón del volumen de negocio e ingresos económicos que soporten y justifiquen el parque móvil del que son o han sido titulares, presentando

el expedientado un escrito refiriendo que aquéllos no se personarán ante el instructor a prestar declaración."

Por sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , entre otros pronunciamientos, se estimó el recurso de casación interpuesto por el funcionario recurrente, casando la sentencia de la Audiencia Nacional, y dictando otra por la que le absolvió de los hechos imputados. La razón de decidir, estriba en la ausencia de prueba válida de los hechos imputados, como consecuencia de la nulidad del auto dictado por el Juez de Instrucción el 31 de enero de 1997 por el que, con fundamento en el oficio policial de 27 de enero de 1997, autorizó escuchas telefónicas sin suficiente motivación y con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y de la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas a partir de tales intervenciones, de conformidad con lo dispuesto por el art. 11.1 LOPJ .

El expediente disciplinario se reanudó a partir de ahí, recibiendo declaración a los funcionarios del Cuerpo nacional de Policía con núms. profesionales NUM004 y NUM005 , a la sazón, Instructor y Secretario respectivamente del atestado origen del procedimiento penal anteriormente referido (doc. Nº3 de la demanda), y que habían prestado declaración en vía penal.

En dicho expediente se dictó resolución el 8 de octubre de 2010, por la que se impone la sanción de separación del servicio al recurrente, como responsable de una falta muy grave de incumplimiento del deber de fidelidad a la Constitución o al Estatuto de Autonomía en el ejercicio de la función pública, prevista por el artículo 83.a ) de la Ley vasca 6/1989, de 6 julio, de la Función Pública Vasca, en relación con el artículo 92.2.m) de la Ley vasca 4/1992, de 17 julio, de policía del País Vasco, resolución que parte de la siguiente relación de hechos probados:

" Primero.- A la vista de las actuaciones practicadas que obran en el expediente se declara probado que el 27de enero de 1997 el Inspector con no prof. NUM005 , Jefe del Grupo Operativo de la Unidad Central de Estupefacientes, adscrito a la Comisaría General de la Policía Judicial, remite un informe dirigido al Magistrado Juez titular del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional, poniendo de manifiesto las actividades presuntamente delictwas de una banda organizada dedicada al narcotráfico liderada por el agente de la Ertzaintza Leon , tras la comprobación de la información confidencial recibida del Plan Nacional sobre Drogas.

Así, en el citado informe, policial se especificaba que: 'Por canales propios de captación de información se ha tenido conocimiento de la existencia de una organización de narcotraficantes,integrada en buena medida por personas pertenecientes a distintos cuerpos policiales, por lo que se ha iniciado una investigación en la sección 3a de la Brigada de Investigación de esta Unidad Central de Estupefacientes, que hasta el momento ha arrojado los siguientes resultados' y, a partir de ahí efectúa una relación de hasta ocho personas de las que los cinco primeros son funcionarios o ex-miembros de un cuerpo policial respecto de quienes el informe policial realiza una serie de aseveraciones que, de ser ciertas, no cabe la menor duda de su carácter delictivo.

A fin de corroborar las sospechas existentes, en el informe se solicitaba la intervención telefónica de las comunicaciones de los investigados, intervenciones que fueron autorizadas por el Magistrado Juez con la aprobación ex ante del Ministerio Fiscal.

Con el citado enunciado y las aseveraciones que contiene de cada uno de los sospechosos, el Juez de Instrucción tenía sobre su mesa los datos necesarios e imprescindibles para acordar las solicitudes de intervención pretendidas, intervenciones que finalmente resultan invalidadas por Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 -referida en el apartado X de los Antecedente de Hecho- declarando haber lugar al recurso de casación contra la Sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional en causa seguida contra el hoy expedientado, entre otros, por delito contra la Salud Pública, falsedad en documento oficial, tenencia ilícita de armas y receptación, absolviendo a los acusados, entre ellos al expedientado Leon , dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra ellos, ordenando dar el destino legal a la droga y a las armas intervenidas.

La gravedad de que los sospechosos fueran o hubieran sido miembros del Cuerpo Nacional de Policía o de la Ertzaintza determinó que, una vez incoadas las oportunas Diligencias Previas, se diera traslado de la referida solicitud al Ministerio Fiscal quien en informe emitido el 30 del mismo mes, entendió que existía los requisitos legales necesarios para las intervenciones pedidas, en concreto: el presupuesto indiciario, proporcionalidad de la medida, motivación de la resolución y principio de subsidiariedad (...).

Pese a que el resultado arrojado tras las intervenciones telefónicas hoy anuladas no vino sino a corroborar las sospechas policiales, tal como queda reflejado en los hechos Probados de la sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional - transcritos literalmente en el apartado IX de los Antecedentes de Hecho- los efectivos policiales que investigaron los hechos expusieron en sus declaraciones testificales así como ante el instructor del presente expediente, que la noticia de la posible implicación de los imputados en las presentes diligencias provenía de informaciones procedentes del Plan Nacional sobre Droga.

Queda probado por tanto que efectivos del Cuerpo Nacional de Policía que participaron en la investigación policial de las actividades presuntamente delictivas de Leon - previa a las intervenciones telefónicas declaradas nulas y no afectadas por tanto por la citada nulidad- se han ratificado ante el instructor del presente expediente disciplinario en las investigaciones realizadas con anterioridad a las citadas intervenciones, poniendo de manifiesto las referidas actividades presuntamente delictivas de una banda organizada dedicada al narcotráfico liderada por el agente de la Ertzaintza Leon , tras la comprobación de la información confidencial recibida del Plan Nacional sobre Drogas.

Así, está probado que el informe elaborado por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía es consecuencia directa de las investigaciones desarrolladas durante varios meses de 1996 por agentes adscritos a la Brigada de Investigación de la Unidad Central de Estupefacientes a cuyo mando se encontraba el Inspector con no profesional No NUM005 poniendo de manifiesto las actividades aparentemente delictivas de una banda organizada dedicada al narcotráfico liderada por el agente de la Ertzaintza hoy expedientado.

Queda acreditado que las investigaciones situaban a Leon como máximo responsable del grupo con ramificaciones en toda la península, particularmente en Galicia y la Costa del Sol. Los efectivos policiales encargados de la investigación pudieron observar directamente cómo el hoy expedientado realizaba frecuentes viajes a Galicia o Málaga relacionándose con personas vinculadas al narcotráfico y con antecedentes penales.

Así, está probado -que Jose Luis **, compañero por aquéllas fechas del expedientado condenado a prisión por delito contra la Salud Públicasiendo expulsado de la Ertzaintza el 22 de febrero de 1994 por tales hechos.

Queda igualmente probado que Darío **, relacionado asimismo con el expedientado, resulta asimismo condenado a 15 años de prisión y multa de 30 millones de euros como responsable de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la Salud, pertenencia a organización, cantidad de notoria importancia, extrema gravedad y jefaturapor sentencia de 13 de abril de 2010 de la Secc. 2a de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Queda fehacientemente acreditado por tanto, por testigos directos de las investigaciones previas a las intervenciones telefónicas, que el círculo de personas con las que se relacionaba Leon pertenecían al mundo de la delincuencia organizada,dirigiéndose a él como líder, de quien conocían su condición de policía, -refiriéndose a él con los sobrenombres de '**', o '**'-, circunstancia que éste aprovechaba para acceder a información reservada como titularidad de vehículos, matriculas, eludir controles o ser identificado en los mismos lo que facilitaba sus actividades.

Obra asimismo prueba de cargo en el expediente que pone de manifiesto que el modus vivendi que mantenía Leon por esas fechas no era el propio de un policía; téngase en cuenta que en 1999, el sueldo medio anual de un miembro de la Ertzaintza no superaba los cuatro millones de pesetas.

A este respecto resulta indubitado que el Auto de Procesamiento del Juzgado Central de Instrucción No 6 de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 1999 impuso al expedientado una fianza de cien millones de pesetas (100.000.000 pts.) para eludir su ingreso en prisión.

Acreditada está también la existencia de datos referidos al patrimonio familiardel expedientado especialmente significativos en lo que respecta a su cónyuge e hijo, que en absoluto guardan consonancia con el salario que percibía por aquéllas fechas -1999- un policía autónomo.

Así, de la información que obra en los registros informáticos de la Ertzaintza así como de los obtenidos de la Jefatura Provincial de Tráfico queda acreditado que Leon ha sido titular de los siguientes vehículos de motor desde el año 1985 -estando apartado del servicio desde junio de 1998, fecha de su ingreso en prisión:

1985 VOLSKSWAGEN Polo **

1986 BENELLI **

1990 BMVK100 **

1993 PEUGEOT 405 **

1993 PEUGEOT 405 **

1994 PEUGEOT 306 **

1995 OPEL OMEGA **

1996 BMW 525 **

1996 PEUGEOT 306 **

1997 YAMAHA TDM850 **

1997 FORD ESCORT **

1998 TOYOTA SUPRA ** * (INGRESO EN PRISIÓN)

2005 MERCEDES BENZ ML **

2009 VW PASSAT **

* En 2010 en la Jefatura Provincial de Tráfico de Bizkaia sigue figurando como titular Leon .

Está asimismo probado que Adolfina **, cónyuge del expedientado, que durante trece años tuvo a su nombre únicamente un Renault 21, ** precisamente a partir del ingreso en prisión de su marido en 1998y sin que por aquéllas fechas exista constancia de que desarrollase ninguna actividad remunerada, comienza a acumular en propiedad los vehículos que a continuación se relacionan

(téngase en cuenta que el precio medio de mercado de los traylers o tracto camiones oscila entre los 45.000 y 70.000 euros):

- 1986 RENAULT 21 **

- 1999 PEUGEOT 306 ** (INGRESO EN PRISIÓN)

- 2000 MERCEDES BENZ **

- 2002 NISSAN PATROL M551YT, **, **

- 2003 BMW M3 M6217WU, **

- 2006 TRACTOCAMIÓN DAF**

- 2006 TRACTOCAMIÓN DAF **

- 2007 CHRYSLER 300C **

- 2007 CUATRICICLO AIXAM **

- 2009 TRACTOCAMIÓN DAF **

- 2009 CHRYSLER 300C **

- 2010 SEMIREMOLQUE ARPÓN **

* En 2010 Adolfina ** sigue constando como titular en la Jefatura Provincial de Tráfico de Bizkaia.

Por su parte está igualmente probado que Jaime **, hijo del expedientado, alcanza la mayoría de edad aproximadamente cuando su padre ingresa en prisión en 1998, constituyendo ese mismo año la empresa 'ARANA MOTOR IMPORT SL', 'con sede en Bilbao, Plaza de la Casilla 1, figurando en el Registro Mercantil como administrador único de dicha sociedad.

Está acreditado que Jaime ** es dado de alta en el Registro de Trabajadores Autónomos en abril de 2003 en la actividad de transporte de mercancías por carretera, año en el que es ya titular de varios trayiers o tractocamiones y semiremolques además de turismos de gama alta, adquiriendo asimismo los vehículos relacionados a continuación:

2000 SEMIRREMOLQUE LECIÑENA **

2001 PEUGEOT 306 **

2001 BMW 325 **

2002 MITSUBISI ECLIPSE **

2003 SEMIRREMOLQUE TRAILOR * *

2003 TRACTOCAMION VOLVO **

2003 TRACTOCAMIÓN SCANIA **-

2003 TRACTOCAMIÓN VOLVO **

2003 TRACTOCAMIÓN RENAULT **

2004 SEMIRREMOLQUE VIBERTI **

2004 TRACTOCAMION VOLVO **

2004 TRACTOCAMIÓN RENAULT **

2004 BMV 530 **

2005 BMV530 **

2005 SEMIRREMOLQUE ROBUSTE KÁISER **

2005 SEMIRREMOLQUE LECIÑENA **

2005 MERCEDES BENZ **

2005 SEMIRREMOLQUE BROS HUIS **

2005 SEMIRREMOLQUE LECIÑENA **

2006 BMV M3 **

2006 SEMIRREMOLQUE INTA EIMAR **

2006 SEMIRREMOLQUE BROS HUIS **

2006 SEMIRREMOLQUE LECITRAILER **

2006 TRACTOCAMION SCANIA **

2007 BMW 330 **

2007 SEMIRREMOLQUE LECIÑENA **

2007 SEMIRREMOLQUE FRUCHAUF **

2007 CAMIÓN MERCEDES BENZ **

2008 YAMAHA YFM 700 RAPTOR **

2008 SEMIRREMOLQUE LECIÑENA **

2008 SEMIRREMOLQUE FRUCHAUF **

2008 AXR CARBONE **

2008 AUDI 4 **

2009 TRACTOCAMIÓN VOLVO **

En 2010 Jaime figura como titular de los vehículos señalados en la Jefatura Provincial de Tráfico de Bizkaia."

TERCERO: Alega en primer lugar el recurrente la vulneración del principio non bis in ídem,por la razón de que la sanción se le impone por los mismos hechos por los que fue acusado en vía penal, y finalmente absuelto por la STS de 16 de diciembre de 2009 , lo que niega la Administración General de la CAPV alegando que no fue sancionado dos veces por los mismos hechos, dado que fue absuelto en la vía penal.

Como hemos visto en el precedente fundamento, los hechos que se le atribuyen son su participación en las actividades delictivas por las que fue juzgado y absuelto en vía penal, sustentados en una prueba de cargo que consiste en la declaración de los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron las investigaciones policiales previas a la ilícita intervención telefónica que determinó la nulidad de todas las pruebas obtenidas a partir de ella. La resolución sancionadora considera acreditado a partir de las dos declaraciones testificales y de los indicios relativos al elevado patrimonio del recurrente, su esposa e hijo, que desarrolló actividades delictivas de narcotráfico, y considera que dicha actuación infringe el deber de fidelidad a la Constitución, por lo que le impone la sanción de separación del servicio.

A la hora de examinar dicha cuestión resulta necesario tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional sobre dicho principio, de la que da exhaustiva cuenta la STC 188/2005, de 5 de agosto :

" SEGUNDO.- Centrado en estos términos el presente proceso constitucional, debemos comenzar su enjuiciamiento recordando que:

A) Según una reiterada jurisprudencia constitucional, que tiene sus orígenes en nuestra STC 2/1981, de 30 de marzo EDJ1981/2 , el principio 'non bis in idem' tiene su anclaje constitucional en el art. 25.1 CE EDL1978/3879 , en la medida en que este precepto constitucionaliza el principio de legalidad en materia sancionatoria en su doble vertiente material (principio de tipicidad) y formal (principio de reserva de Ley). Este principio, que constituye un verdadero derecho fundamental del ciudadano en nuestro Derecho ( STC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 EDJ1990/9350 ), ha sido reconocido expresamente también en los textos internacionales orientados a la protección de los derechos humanos, y en particular en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU -hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por España mediante Instrumento publicado en el BOE núm. 103, de 30 de abril de 1977 EDL1977/998 - y en el art. 4 del Protocolo núm. 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales EDL1979/3822 -que, aunque firmado por nuestro país, aun no ha sido objeto de ratificación-, protegiendo 'al ciudadano, no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado - absolución o sanción- del mismo' ( STC 2/2003, de 16 de enero , FF.JJ. 2 y 8 EDJ2003/1418 ).

El principio 'non bis in idem' tiene, en otras palabras, una doble dimensión:

a) La material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto 'en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento', y que 'tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 EDJ1990/9350 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3 EDJ1999/10419 ; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre , FJ 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente' ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 a) EDJ2003/1418 ; y 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3 EDJ2003/163272 ).

b) La procesal o formal, que proscribe la duplicidad de procedimientos sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y que tiene como primera concreción 'la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal EDL1995/16398 ' ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 c) EDJ2003/1418 ; y 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3 EDJ2003/163272 . SSTEDH de 29 de mayo de 2001, en el caso Franz Fischer contra Austria EDJ2001/5572 ; y de 6 de junio de 2002, en el asunto Sallen contra Austria EDJ 2002/18649 ).

B) Aunque es cierto que este principio 'ha venido siendo aplicado fundamentalmente para determinar una interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos', esto no significa, no obstante, 'que sólo incluya la incompatibilidad de sanciones penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos correspondientes a órdenes jurídicos sancionadores diversos' ( STC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 EDJ1990/9350 ).

Y es que en la medida en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro país entre los órganos judiciales penales y la Administración, el principio 'non bis in idem' opera, tanto en su vertiente sustantiva como en la procesal, para regir las relaciones entre el ordenamiento penal y el derecho administrativo sancionador, pero también internamente dentro de cada uno de estos ordenamientos en sí mismos considerados, proscribiendo, cuando exista una triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad de penas y de procesos penales y la pluralidad de sanciones administrativas y de procedimientos sancionadores, respectivamente.

En este último orden de ideas, y desde la perspectiva del Derecho positivo, tanto el art. 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL1992/17271 , como el art. 5.1 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto EDL1993/17573 , impiden que de nuevo se sancionen administrativamente hechos que ya hayan sido castigados en aplicación del ordenamiento jurídico administrativo, siempre que concurra la triple identidad referida. En efecto, el meritado precepto legal prevé que:

'No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento'; mientras que el art. 5.1 del indicado texto reglamentario EDL1993/17573 dispone, por su parte, que:

'El órgano competente resolverá la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instrucción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recaído sanción penal o administrativa sobre los mismos hechos, siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento'.

C) El principio 'non bis in idem' despliega sus efectos tanto materiales como procesales cuando concurre una identidad de sujeto, hecho y fundamento, tal y como hemos venido afirmando en nuestra jurisprudencia y ha encontrado reflejo en el Derecho positivo, como lo demuestran los dos preceptos que acaba de trascribirse que aluden a la misma. En este orden de ideas, hemos indicado que 'la triple identidad constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE EDL1978/3879 , ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento' ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 5 EDJ2003/1418 ; y 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3 EDJ2003/163272 ).

D) Este Tribunal ha abordado el juego del principio 'non bis in idem' dentro de las llamadas relaciones de sujeción o de supremacía especial, afirmando que:

'La existencia de esta relación de sujeción especial tampoco basta por sí misma, sin embargo, para justificar la dualidad de sanciones. De una parte, en efecto, las llamadas relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales o en el que la Administración pueda dictar normas sin habilitación legal previa. Estas relaciones no se dan al margen del Derecho, sino dentro de él y por lo tanto también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales y tampoco respecto de ellas goza la Administración de un poder normativo carente de habilitación legal, aunque ésta pueda otorgarse en términos que no serían aceptables sin el supuesto de esa especial relación (vid., entre otras, SSTC 2/1987 EDJ1987/1 , 42/1987 EDJ1987/42 y, más recientemente, STC 61/1990 EDJ1990/3537 ).

Para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, además, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección' ( STC 234/1991, de 10 de diciembre , FJ 2 EDJ1991/11703 ). En base a tal doctrina, este Tribunal ha considerado, por ejemplo, en el ATC 141/2004, de 30 de abril EDJ2004/267034 , que no se producía una vulneración del principio 'non bis in idem' en un supuesto en el que un Abogado había sido sancionado penal y disciplinariamente, porque el 'genérico ius puniendi del Estado ha sido ejercido sobre el hoy demandante de amparo exclusivamente por los órganos jurisdiccionales penales', y la sanción disciplinaria impuesta al mismo sujeto por los mismos hechos por el correspondiente Colegio de Abogados, en virtud de una Ley que ha delegado a estas corporaciones el ejercicio de la potestad disciplinaria en materias profesionales, tenía 'un fundamento diverso del de las penas impuestas por aquellos órganos jurisdiccionales, fundamento el de aquélla que se encuentra en la función de vigilar el ejercicio de la abogacía y velar porque dicha actividad profesional se adecúe a los intereses de los ciudadanos'. Y es que, concluimos entonces, al no existir 'la identidad de fundamento entre las sanciones penales y las colegiales infligidas al demandante no cabe aplicar la alegada interdicción de duplicidad de sanciones por los mismos hechos, condicionada, como hemos dicho, a que exista dicha identidad' (FJ 5)."

Retengamos de dicha doctrina, que en su vertiente material el principio impide la imposición, por los mismos hechos,de una doble sanción, lo que en el caso no ha sucedido, tal y como alega la Administración, puesto que el recurrente fue absuelto en vía penal.

Además, en su vertiente procesal proscribe que, por los mismos hechos,se siga una duplicidad de procedimientos, y comporta la precedencia del orden penal, que supone la paralización del procedimiento administrativo sancionador en tanto recae sentencia firme en la vía penal, y la vinculación a la declaración de hechos probados que la misma contenga ( SSTC 2/1981 y 77/1983 ).

Tanto en su vertiente material como procesal, el principio non bis in ídemrequiere la concurrencia de la triple identidad de sujeto, hechos y fundamento de la respuesta punitiva.

Cuando como en el caso ocurre, nos hallamos ante una relación de sujeción especial, la jurisprudencia es constante al considerar que son distintos los fundamentos de la condena penal y de la sanción disciplinaria, al velar aquella por la protección de los bienes jurídicos fundamentales que se hallan en el núcleo de los tipos delictivos previstos por el Código penal, en tanto que la sanción disciplinaria, especialmente en el supuesto de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, vela por la credibilidad y la confianza de los ciudadanos en los encargados de proteger sus derechos.

Pues bien, en el supuesto de autos, no se infringe, como hemos visto, el principio en su vertiente material puesto que no hay doble imposición de sanciones. Tampoco se infringe en su vertiente procesal en cuanto que el procedimiento disciplinario se suspenda hasta la sentencia firme en el proceso penal, puesto que fue suspendido. La cuestión relevante es si se respeta el principio desde la perspectiva de la vinculación de la sentencia penal y, más concretamente, si la absolución por falta de prueba de los hechos, teniendo en cuenta que son los mismos hechos los que dan lugar al procedimiento penal y al disciplinario, resulta vinculante para la Administración en razón de la cosa juzgada, o si por el contrario, puede apreciar libremente la fuerza probatoria de los medios de prueba contra el criterio del TS alcanzando una conclusión contradictoria con la sentencia penal.

Desde la STC 2/1981 , se estableció la necesaria vinculación de los órganos de la Administración a la declaración de hechos probados de la sentencia penal, razonando que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para distintos órganos punitivos del Estado.

Así lo recuerda la STS 16 de Junio del 2011 (Recurso: 1697/2008 ):

"QUINTO .- En efecto, ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que es necesaria la actuación previa de la Jurisdicción Penal ante la existencia de unos hechos que, a priori, revisten caracteres de delito y en numerosas ocasiones se ha hecho eco del principio de subordinación de la Administración al Juez Penal contemplado en la STC 77/1983, de 3 octubre y así, en las SSTS de 10 de marzo de 2011 rec. 3197 / 2008 , 14 de febrero de 2006, RC 226/2003 ; de 15 de noviembre de 1996 RC 1009/1992 , de 20 de Enero de 1985 , asume la doctrina contenida en el fundamento 3º y 4º de la primera, que señala: «La subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera. De esta premisa son necesarias consecuencias las siguientes: a) el necesario control 'a posteriori' por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las Leyes Penales especiales, mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada...», y añade en el fundamento 4.º que «El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de la normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los Órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia, es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe 'a posteriori' el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del artículo 25 de la Constitución y viola el derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones establecidas por dicho precepto».'

En el supuesto de autos, la única prueba de cargo válida que se ha practicado es la declaración de los dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que instruyeron el atestado que dio origen a las diligencias penales, quienes preguntados por sus pesquisas hasta la intervención de las comunicaciones telefónicas, vienen a sostener que había indicios claros de que el recurrente estaba presuntamente implicado en el narcotráfico.

Ahora bien, tal y como alega el recurrente, tales funcionarios depusieron en la vía penal ante la Audiencia Nacional, y pese a ello, la STS concluye que los hechos no quedan acreditados si se excluyen las pruebas resultantes de la ilícita intervención telefónica, lo que implica que el TS no consideró suficiente el testimonio de tales funcionarios como prueba de cargo válida y no contaminada por la ilícita intervención telefónica para sustentar la condena.

Hemos de concluir por tanto que la sanción impuesta infringe el art. 25 CE por incurrir en el proscrito bis in ídemy desconocer la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , lo que determina su nulidad ex art. 62.1.a) LRJAP y PAC, lo que conduce a la estimación del recurso en su pretensión anulatoria, sin necesidad de examinar los demás motivos de impugnación.

CUARTO: El recurrente pretende además que se declare su derecho a ser reintegrado 'en los derechos que le han sido injustamente retraídos, con los consiguientes efectos económicos, retributivos y de protección social que ello conlleva, declarando el derecho del funcionario a percibir las retribuciones correspondientes no recibidas con los intereses que resulten.'

La anulación de la sanción de separación del servicio, comporta lógicamente su reintegración al servicio, así como el reconocimiento de su derecho a las retribuciones dejadas de percibir en cumplimiento de la sanción anulada y de la suspensión cautelar de que fue objeto en el procedimiento disciplinario, con los intereses legales. Ello con excepción de (1) aquellas que correspondan a periodos en que hubiera estado ingresado en prisión, puesto que dicha situación no es consecuencia del acto impugnado y resulta incompatible con el devengo de las retribuciones, y (2) aquellas que correspondan a periodos en que el recurrente hubiera desarrollado actividades incompatibles con el desempeño de la función policial, que habrán de verse minoradas con las percibidas por el desempeño de tales actividades.

La anulación comporta asimismo el restablecimiento de los derechos de protección social inherentes a la condición de funcionario en relación con los periodos que no hubiera estado ingresado en prisión.

ÚLTIMO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , no concurren méritos bastantes para hacer un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso nº 1688/2010, interpuesto contra la Orden de 8 octubre 2010 del Departamento de Interior del Gobierno Vasco por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio, debemos:

Primero: Declarar la disconformidad a derecho del acto recurrido que consecuentemente anulamos.

Segundo: Declarar el derecho a:

(1) ser reintegrado a su función;

(2) al abono de las retribuciones dejadas de percibir, más sus intereses legales, con excepción de aquellas que correspondan a periodos en que hubiera estado ingresado en prisión, y aquellas que correspondan a periodos en que el recurrente hubiera desarrollado actividades incompatibles con el desempeño de la función policial, que habrán de verse minoradas con las percibidas por el desempeño de tales actividades.

(3) al restablecimiento de los derechos de protección social inherentes a la condición de funcionario en relación con los periodos en que no hubiera estado ingresado en prisión.

Tercero :Sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 1688 10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.